产权的若干法律问题

产权的若干法律问题（共9篇）

产权的若干法律问题 篇1

一、解决小产权房问题要根据实际情况, 采取区别对待的政策

对小产权房要进行大量的摸底调查, 按不同情况进行分类, 对于那些村集体之间通过整合集体所有的建设用地和宅基地而建设的小产权房要与那些违法违规占用农业用地开发建设的小产权房在政策上区别对待。对于前者, 可以通过补办集体土地变性、土地出让等相关手续并补交相关费用之后转为国有建设用地再予以土地权属登记确认;或者政府通过收购等方式将这些小产权房转变为经济适用房、公共租赁房或回迁房。要制定解决这类小产权房土地征转用手续的程序和办法, 减少环节、降低费用。对于后者, 也要区别对待, 如果时间太长并且已经实际居住的, 要慎重对待, 要研究通过其他途径和办法予以解决;对于近期建设的、没有实际居住的要坚决予以取缔, 该拆除的拆除, 该处罚的处罚。

二、解放思想、拓宽思路, 把解决小产权房问题与今后更长远的问题结合起来

1. 把解决小产权房同改革和完善现有的土地和住房管理制度结合起来

小产权房实际上就是一种商品房, 只不过它是在集体土地上建设的。既然集体经济组织已经将集体土地上的房屋销售给非集体经济组织成员, 其实土地集体所有的意义就已经不存在了。我们经常看到这种情况, 某一个住宅小区, 实际规模很大, 土地没有转变为国有土地, 名义上是集体土地。但是, 这个集体土地的所有权人是谁?谁去主张这些住宅所占用土地的权益?所以, 小产权房的客观存在, 实际上是对现有的土地和住房管理制度及相应的管理体制提出了新的课题。小产权房是社会发展过程中的产物。它既然大量存在就说明有其存在的客观基础。因此, 在一定范围内承认小产权房并将其纳入规范管理的渠道, 是我们应该认真研究和思考的问题。

2. 把解决小产权房与采取多种途径解决群众的住房问题结合起来

目前, 我国部分地区在公共租赁住房建设方面已经允许在集体土地上进行, 这实际上说明我国在土地使用管理和住房管理方面又向前迈了一步。而购买小产权房的城市居民大多是中低收入者, 购买和居住小产权房是他们自身寻求解决住房问题的无奈之举。承认这部分房屋的合法性既保障了居住者的权益, 在很大程度上也减轻了政府的负担。这就给我们提出了一些问题:解决城市居民住房问题是否只有国有土地一种形式;在可控的范围内, 集体建设用地是否也可以作为解决城市居民住房问题的一种途径。

3. 把解决小产权房同新农村建设结合起来

当今, 我国正处于城市化进一步推进的阶段, 一些地区的新农村建设也带有很浓的城市化倾向, 值得我们认真反思。但是, 从世界范围的城市化进程看, 当城市化达到一定水平时, 就会出现“逆城市化”现象, 一些城市居民重返乡村不仅是一种向往, 很可能成为一种趋势, 更多的人会把消费农业和农村文明作为一个选项, 对此我们应该有所预料, 并做好一定的思想准备。现在的问题是农村人可以进城购买房屋, 城市居民不能到农村购买房屋, 目前应该是从保护我国的农业和粮食安全的角度考虑。但是, 如果是使用集体建设用地或者是对农业经济有利的居住方式, 应该值得今后认真考虑。因此, 解决小产权房问题不能仅仅局限于眼前, 应该从更长远的角度思考和研究, 稳妥并审慎地解决。

三、将小产权房建设、分配纳入规范化管理

由于我国现行的政策法律不承认小产权房, 但是又没有制止住, 所以呈现出无序和失控的状态。因此, 把小产权房的建设纳入规范化管理范畴, 在可控的范围内允许建设及销售应该作为一个解决途径。

1. 把小产权房的建设纳入城乡发展计划中,

在符合城乡发展规划并且在保证必须是建设用地而不是农业用地的基础上允许建设, 但不能无序无限制建设。对于不按照政府计划擅自建设和销售的, 要有明确的拆除、没收、冻结等一系列政策法律规定。

2. 严格控制农村集体建设用地的规模, 把农村建设用地纳入城乡统一计划中。

用严格的措施控制农业用地转为建设用地, 保护农业生产和粮食安全。

3. 小产权房的建设要有规范的符合村民意愿的程序。

由于小产权房是在集体土地上建设的, 因此, 必须在符合城乡发展规划的基础上, 经过所有集体组织成员承认的法定程序, 为下一步集体土地转为国有土地创造条件。

4. 小产权房的销售要纳入政府行政许可管理范畴内。

要与国有土地上的商品房一样办理销售许可证。在销售、备案、产权登记等环节规范起来, 以避免日以后产生各种问题。购买小产权房的对象原则上是符合住房保障条件的城市居民, 或者是虽然收入高于住房保障标准但在城市无住房或住房标准较低者, 并经当地住房保障部门核准同意。

四、改革现有的房产登记体制, 将城乡房产及住房纳入统一登记体系内

1. 逐步把小产权房纳入土地、房产统一登记, 实现城乡房地产登记一体化

根据《物权法》第10条规定“国家对不动产实现统一登记制度”。目前我国基本上是房屋和土地分别登记, 城市房屋和农村房屋也是分别登记。这种分离式的登记存在着很大的弊端, 无论是对城乡经济的协调发展, 还是房产、土地管理以及资产抵押融资等都十分不利, 也存在着经济的不安全性。《物权法》虽然在法律上明确了统一登记的原则, 但是由于体制等方面的原因一直没有解决。承认小产权房的法律地位, 并纳入统一登记是解决目前城乡房产分别登记的有利契机, 也是从根本上解决小产权房的有利措施。

为了与现行体制实现顺利对接, 城乡房产统一登记实行市和县两级负责。城市房产部门负责城市范围内 (包括城市郊区) 国有土地和集体土地上建设的房屋登记工作。县级土地部门或房产部门负责县域范围内集体土地和国有土地上建设的房屋登记工作。两个登记体系相互对接、互通信息, 实现城乡房地产登记一体化。

2. 根据房屋占有的土地性质和使用情况进行分类登记, 为解决小产权房和今后土地及房产的进一步规范管理创造条件

总体上分成两大类, 即国有土地上的房屋与集体土地上的房屋。国有土地上的房屋所占用的土地分为出让和非出让两种。国有非出让土地房屋包括:经济适用房、房改房、公有承租房 (即没有参加房改的公房) 、公共租赁房、机关团体用房、教育、医疗及其他公共用房。房屋所占有的土地是出让还是非出让不仅在房屋的价值上有差别, 在管理上也应有区别。

集体土地上的房屋分为三种情况:一是, 集体土地商品房, 也就是小产权房, 指城市居民或非集体经济组织成员购买集体土地新建的楼房。二是, 集体土地村民房, 指的是新农村建设后搬入住宅小区的楼房。三是, 宅基地房, 即农村村民原有状态的房屋。

五、解决小产权房问题必须多方联动、相互协作、共同努力

小产权房问题涉及方方面面, 单靠一个部门根本无法解决, 必须纳入更高层次统筹解决, 要从实现城乡一体化、集体土地权益和国有土地权益逐渐平等、城乡房产逐渐有序流动的角度解决小产权房问题。在目前城乡房地产统一登记不可能一步到位的情况下, 应首先由国土资源部与住建部联手将小产权房纳入住房保障管理范围内, 从土地、规划、建设、分配等几个方面入手进行严格规范管理, 化不利为有利, 使小产权房问题早日得到解决, 成为对社会经济发展和进步有意义的一个组成部分。

六、进一步改革和完善土地制度, 为小产权房问题的根本解决创造条件

小产权房问题的产生与我国集体土地性质不明确、产权权益不完整有关。《土地管理法》第10条对集体土地产权作了如下规定:农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡 (镇) 农民集体所有的, 由乡 (镇) 农村集体经济组织经营管理。

从上述规定中不难看出, 集体土地产权有三级主体, 产权主体不清晰。因此, 集体土地的处分权和收益分配权究竟应该由谁行使就很难说得清。目前存在的小产权房就很难说清楚其产权归属。产权主体不清, 权益就很难完全体现, 农村集体土地希望进入市场进行交易就必须通过国家征收, 这样农民就无法得到土地增值的巨大收益。因此, 明确农村集体产权的主体, 使农民逐步获得完整的土地产权是今后进一步完善土地政策需要重点考虑的问题。对流转土地的产权主体、权利和利益边界应进行法律确认, 还原农民作为土地资产所有者的地位和应得的权利。同时, 要建立统一的城乡建设用地市场, 加强城乡土地市场体系建设, 实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”, 形成城乡建设用地的统一市场后就能够真正有效反映城乡建设用地稀缺性和土地价格的真实性。

因此, 土地制度的改革和完善是从根本上解决小产权房问题的前提。如果集体土地与国有土地真正达到了“同地、同权、同价”的程度, 那么小产权房问题也就不存在了。

产权的若干法律问题 篇2

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小产权房若干法律问题研究 篇3

所谓“小产权房”是相对于城市的“商品房”存在的一个概念, 是指在农村集体土地上, 经过相关部门审批而得以建设的房屋。[1]当然这里所说的农村集体土地应当是指农村集体建设用地, 而不包括农用地或者未利用地。因为在上述两种土地上即使建设房屋, 也属于违章建筑。相比于城市的商品房, 在农村集体建设用地上建设的小产权房具有如下特征。

其一, 小产权房不具备相应的产权证书, 这是小产权房与商品房之间最大的区别。商品房在购买之后就会具备“土地使用权证”和“房产证”两项权属证书。但是小产权房并不具备此两项证书, 一般是由集体土地所在地的乡镇或者村委会进行审批, 予以同意进行建造。房屋的所有者手中的权属证书不够完全, 有时候仅仅只有村委会出具的一纸白条, 并不具备绝对的法律效力, 仅仅由于熟人社会在乡镇范围内被认可。

其二, 小产权房不具备自由交易的资质。由于房屋的交易过户要求房屋必须权属证书齐全, 基于小产权房的权属证书本身就是不完全的, 小产权房是无法如同商品房一般进行公开的交易。2004 年的《土地管理法》即明确限定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让; 建设部在2007 年强调小产权房不得向本集体经济组织之外的成员销售; 国务院在2010 年责成国土资源部、住房和城乡建设部肃清小产权房问题, 要求所有小产权房必须停售。由此可见小产权房本身不具备可以市场交易的属性。由此可见, 小产权房的销售是绝对限制受众的, 即仅限于本集体组织的成员内部流转, 这是绝对区别于商品房的可自由交易性质的。

其三, 小产权房的所有者一般是集体土地上的居民。区别于商品房可以自由交易的属性, 商品房的所有者可以是城市居民, 也可以是农村居民, 只要是按照市场交易规则予以交易, 并合法取得权属证书, 即为商品房的所有权人。但是小产权房并非如此, 一般是由农村集体经济组织的成员自发建造的住房或者用房, 其房屋的位置、面积等在当地都是人人皆知的, 且在建造后并不能够进行出售交易, 所以小产权房的所有者被固定在农村居民上。

其四, 小产权房的权利属性并不完整。[2]通常意义上, 我们俗称A小产权房属于张三所有, 但是这里的“所有”并不意味着张三对A小产权房拥有绝对的所有权。所有权包含了占有、使用、收益、处分的权利。通过上述小产权房的三个特征可以看出, 张三至少不能够对A小产权房予以变卖, 即不能够对其行使处分的权利。可以说所有权中包含的四项权利在小产权房上都是不完整的或者说是被限制的。

其五, 小产权房相比于商品房, 其建设成本低廉, 且无需支付相应的税费。建设成本低廉的原因在于小产权房在建造之初, 其购买土地的成本低廉。众所周知, 商品房之贵便就贵在土地价格上, 往往开放商都是以上亿的价格购买百亩土地, 售价自然高昂。可是小产权房往往就不存在如此高昂的土地成本。且小产区房建成之后, 建造者或者后来的居住者无需如同商品房一般向国家缴纳契税等税费。

二、小产权房的利弊分析

( 一) 小产权房存在之“利”

小产权房的所有者一般是农村集体组织的村民, 建设和使用均由其自身完成, 当然近年来的新农村建设则将小产权房的建设由村民单独建设转为了农村集体组织集体规划、建设。小产权过建设完成, 让这些集体组织成员有房可居, 缓解了政府对于土地一级市场的绝对垄断。商品房用地只能是国有土地, 而城市建设用地一直以来都相对紧张, 地价逐渐攀升, 所以当房地产开发商开发商品房时首先就需要支付给政府一笔庞大的土地出让金, 这也就是最终商品房售价的重要成本。高额的土地出让金让商品房的市场售价节节攀高。小产权房则不存在此问题, 集体组织居民自行建造或经由组织集体建造的小产权房不存在土地出让金一说, 其获取成本低廉, 打破了政府对土地一级市场的垄断。

另一方面, 小产权房从某种程度上可以增加农民的收入, 缩小城乡差距, 促进城市居民对农村的投资建设。新农村建设中, 农村集体组织一般会与开发商合作, 将原来分散的小产权房集中在集体组织的某片土地上建设, 如此将耕地面积大大扩张。利用扩张的耕地面积能够给农民带来一部分的利益收入。同时, 现阶段部分新农村建设的住房在出卖给本集体农民的同时也会对外向城市居民出售, 从而获取一部分的利益收入。这会从一定程度上打破城乡二元结构, 城乡居民共同居住, 促进城乡一体化建设。另外也会帮助一部分城市居民更好的了解农村情况, 甚至会促进城市居民对农村的投资建设。

( 二) 小产权房存在之“弊”

“小产权房”的存在可能会有碍保护耕地。虽然在本文第一部分就已经阐明小产权房是不得建设在耕地上的, 因为在耕地上建造的房屋属于违章建筑应当予以拆除。但是这仅仅是理论探究, 现实生活中集体组织的居民往往为了生产生活需要会在耕地上建造房屋, 而当地的村委会、镇政府等监管部门一般也不会对这些房屋进行有效监管。可以说这些房屋是在破坏或者侵占耕地的基础上建造的, 若将此影响不断扩大严重者将会影响到我国的粮食供应问题。

“小产权房”的存在让开放商规避了税费的缴纳, 造成国家财政收入的损失。[3]在一般的商品房的建造过程中, 开发商和购买者需要交纳相应的税费, 比如营业税 ( 2016 年5月1 日营改增后缴纳增值税) 、土地增值税、企业所得税、契税、印花税等等税费。但是对于“小产权房”有人认为, 集体土地不同于国有土地, 所以在集体土地上建设小产权房时应当由集体享有缴纳的税费。但是这种观点有待商榷, 因为税收是基于国家管理产生的, 理论上集体土地上建设的房屋的所有者应当向国家缴纳相应税费。这种规避税费的行为, 使得国家利益受到了一定程度的损失和侵害。

另外小产权房的购房者可能因为小产权房的权属不完整而出现利益损失。并不是每个购房者对国家政策和法律都十分了解, 也并不是每个购房者都知道其购买小产权房存在违法性。所以可能基于向往农村环境或者为了缓解购房压力的初衷, 有部分购房者选择购买小产权房。但是小产权房的权属证书不完全就导致买受人也无法享受绝对的房屋所有权, 更不可能使用小产权房进行抵押等。并且若买受人为外来人口, 当小产权房面临国家的拆迁等政策时, 买受人很可能无法获得相应的拆迁补偿款。此外小产权房的建造过程并没有专门的部门予以检测, 买受人在购买之后对房屋无法享有绝对的质量保证。

三、小产权房法律规制的路径

小产权房所面临的问题是远比商品房尴尬的处境: 就交易而言, 它不完全的权属证书使得出售方和买受方, 尤其是买受方在买卖小产权房时的权利无法得到有效保障; 就土地总体规划而言, 它的存在让城市房地产秩序不那么合理有序; 就城乡二元结构而言, 小产权房的存在让长久存在的城乡土地二元结构存在一定冲击。为了解决其尴尬处境, 笔者认为应当从法律层面给予其“合法”的地位。

四、确定小产权房的商品属性

小产权房虽然不同于商品房具有完全的权属证书, 物权属性不完全。但是小产权房也存在所有权人, 其建造房屋也需要花费相应的成本。且所有权人也可能面临经济困难或者其他原因需要出售房屋的情况。所以小产权房的买卖行为, 应当如同一般的商品进行买卖, 需要双方当事人意思表示真实。但是在买卖过程中应当区别于商品房买卖设置一定的流程。[4]一是, 出卖人和买受人需要同时向集体组织和房屋管理部门申请; 二是, 上述两个部门需要对该出售行为予以备案; 三是, 双方需要签订真实有效的买卖合同, 且买卖合同需要在集体组织予以备案留存; 四是, 对买卖的房屋需要由上述两个部门进行登记备案。虽然此登记备案未必具备绝对的物权效力, 但是是对双方的一种有效约束。

五、加强小产权房的监督管理

( 一) 是需要加强对小产权房交易的监督管理。小产权房进入公众视线是因为2007 年的一宗小产权房交易事件中买受人楼财两空, 买卖合同被确认无效。所以在小产区房今后合法规制的路途中, 必须调整其交易秩序。主要就是集体组织和房地产管理部门加大对房屋买卖合同的审查, 规范买卖双方的权利义务, 避免非法转让出售。

( 二) 是需要加强对小产权房建造过程的监督审查, 对于违规在非农村建设用地上建设的房屋一律以违章建筑予以拆除, 以避免侵蚀耕地的危险。另外在新农村建设过程中, 需要规范村委会等组织的招投标, 确保小产权房的房屋质量。

( 三) 适当时机完善对小产权房的立法。目前并没有专门的法律规范, 或者没有在相关的法律规范中设置专门的章节条款来规定小产权房问题。所以需要在实体法律规范中确立小产权房的法律属性。对其权属的确认、登记、所有权行使以及缴纳的相关税费等事项予以明确规定。[5]同时小产权房的流转问题也应当被列入到该实体法律规范中, 这个过程需要土地管理部门、房屋管理部门等多个部门的共同论证。其实, 在2008 年, 重庆、成都等地进行的城乡统筹试点, 已经预示着一种对农村集体土地流转的改革, 在试点中集体土地无需经由国有征收程序直接进入一级市场流转的做法就是解决小产权房尴尬局面的一种良好出路。

六、结语

小产权房具有与商品房完全不相同的属性, 其在建造、交易过程中都面临不同程度的尴尬境地。尤其它的交易可能会侵犯买卖双方, 尤其是买受人的相关利益, 且违规建设很可能会侵蚀国家的利益。在小产权房日后的出路中, 以明确的法律规范对其合法地位的确认应当不失为一种有效解决办法, 当然这个过程仍然需要大量的论证和试验, 需要多个管理部门共同的努力。

摘要：“小产权房”是相对于“商品房”存在的一个非法律概念, 其在建设流程、权属证书、交易限制等方面都与商品房有着明显的区分。小产权房的出现具有有利的一面, 当然也存在不可忽视的弊端。本文从小产权房的基本属性以及区别于商品房的特征出发, 探究小产权房存在的利弊, 以寻求解决小产权房问题的法律路径。

关键词：小产权房,集体土地,农村居民,权属证书,自由交易

参考文献

[1]廖飞亚.小产权房法律问题研究[D].西南政法大学, 2010.

[2]王文竹.小产权房法律问题分析及其对策研究[D].北京交通大学, 2011.

[3]谢挺.小产权房若干问题的法律研究[D].南京航空航天大学, 2011.

[4]王立芳.小产权房问题法律解析及对策研究[D].兰州大学, 2009.

产权的若干法律问题 篇4

为规范知识产权诉讼证据保全工作，经研究，就当前证据保全工作中存在的主要问题，提出如下意见：

一、申请人申请证据保全应当符合以下条件：

1、申请人与被申请人均为案件当事人；

2、申请人的权利合法有效；

3、申请人有初步证据证明其主张的法律事实存在（如被申请人实施了被控侵权行为）；

4、申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得；

5、申请保全的证据与申请人提出的诉讼请求有关联，且具有证明作用；

6、申请人提供确切的被保全证据的线索。

申请人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日。

对申请人能够自行取得或通过公证等方式可以固定的证据，一般不予保全。

二、申请人申请证据保全应当递交书面申请，申请应裁明：

1、申请人和被申请人的基本情况；

2、申请保全证据的具体内容及证据所在地；

3、申请保全的证据能够证明的对象；

4、申请理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且申请人因客观原因不能自行收集的具体说明；

5、申请采取的保全措施。

三、申请人申请证据保全应当交纳申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项的规定，申请保全的证据的财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超出10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，申请人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。证据保全是否涉及财产数额以及涉及财产的具体数额一般主要考虑证据载体的财产价值。

四、申请人申请证据保全的，法院可以要求其提供担保。担保数额根据保全对象的价值以及保全可能给被申请人带来的财产损失等因素决定。

五、申请人申请对财务账册进行保全的，法院应告知申请人须在提出保全的同时申请对该财务账册进行审计，并预交审计费用。

六、对涉及专业技术较强的证据进行保全的，法院可根据需要聘请相关领域的技术专家参加保全。

七、对被申请人正在使用的机器设备或其他生产资料进行保全的，一般不应采取扣押的保全措施。可以对争议部位采取拍照、录像、现场勘验等方法固定相关内容，或在不影响正常运行的情况下，对争议部位进行查封。

八、对计算机软件进行保全的，可以要求申请人提供存储介质，在保全前需对存储介质格式化，并记入笔录。

九、对化学物质、生物材料等进行保全的，应根据审理需要（如鉴定等）确定保全数量，并做好备份，同时要求当事人对保存方式、保存期限等作出说明。

十、保全内容涉及被申请人商业秘密的，保全资料应先由法院封存，再根据案件的审理要求进行质证。

十一、申请人在起诉同时提出证据保全的，诉状副本的发送仍应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定，在立案之日起5日内发送被告。

十二、法院进行证据保全，可以要求当事人或其诉讼代理人到场。

十三、执行保全时，应告知被申请人自觉履行已经发生法律效力的民事裁定，否则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

十四、经审查对申请人的诉中证据保全申请不予准许的，应以书面通知或口头方式告知当事人，以口头方式告知当事人的，应制作谈话笔录。

十五、法律、司法解释对诉前证据保全另有规定的，依照相关规定办理。

产权的若干法律问题 篇5

(一) 知识产权法总论在我国的产生

“有学者认为:一门学科能否成立, 主要看三点:一是要有特定的研究对象和任务, 二是要有一个较为完整的体系, 三是要有有关专著的出版。” (1) 因此, 学科确立最终以“有关专著的出版”为标志或表现形式。以此而论, 知识产权法总论是作为一门新兴的学科在我国的确立和产生, 应以第一部专门著作出版为标志。从我国学术著作出版来讲, 最早的具有知识产权法总论性质的学术著作, 当属郑成思教授1998年1月出版的《知识产权论》 (相关各著均简称总论) 。即使从此开始计算知识产权法总论在我国真正产生起, 至今不过16年。因此, 知识产权法总论在法律学科发展进程中属于刚刚产生的一个新兴学科。

(二) 我国以专著和教材形式对知识产权法总论进行研究的概况

我国对知识产权法总论的研究, 以学术著作或教材名进行分类, 大致可分为两类:

1. 以知识产权总论为名进行的研究。该类主要有“北郑南吴” (2) 的两大著作。

(1) 郑成思著《知识产权论》 (下称郑氏总论)

郑氏总论初版由法律出版社1998年1月出版, 第二版仍由法律出版社于2001年6月出版, 第三版由法律出版社2003年10月出版, 2007年9月再版。以2007年第三版再版为例, 该著作的主要内容涉及知识产权的基本理论和实践的热点、难点问题。理论上主要从知识产权产生的历史、知识产权的特点、知识产权与有形财产权的比较几个方面, 反映它在民法中的地位, 以及从工业经济向知识经济价值的发展中, 它在民法地位的变化。实践上主要涉及侵权、价值评估与国际保护等问题。该著的许多观点或更符合各国立法与司法的实际, 却与国内一些传统看法有差异。郑氏总论是我国知识产权法总论学科的开山之作, 是首开学科发展之河的起点性标志著作, 奠定了学科发展之基, 对于引导读者和学术界去探究解决实际问题的出路具有重要理论指导意义。

(2) 吴汉东著《知识产权总论》 (下称吴氏总论)

吴氏总论初版由中国人民大学出版社2005年3月以《知识产权基本问题研究》为名出版;第二版仍以该作品名称分为总论分册和分论分册由中国人民大学出版社2009年3月版出版;第三版正式将《知识产权基本问题研究》之总论分册或部分独立出来命名为《知识产权总论》中国人民大学出版社2013年9月出版。

吴氏总论第三版以“基本范畴”、“基础理论”、“国际保护”的独特架构, 构建了知识产权总论体系, 对知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的问题进行学术概括和总结。其中, “基本范畴研究”以权利为基本内核, 以知识产权的概念、性质、特征、主体、客体、利用、限制、保护等为单元范畴, 述及知识产权构成要素与本质属性、法律关系与运行方式、保护范围与体系框架;“基础理论研究”以制度为主要对象, 以知识产权的历史发展、学理基础、文化意蕴、价值目标、政策功能等为基本内容, 述及知识产权制度构建的科学性、正当性和合理性;“国际保护研究”则从国际视阈出发, 分析知识产权保护体制的成因、发展与变革, 对知识产权国际问题进行“中国解读”。集作者长期理论思考与近年最新研究成果之大成。

(3) “北郑南吴”知识产权论发展脉络比较

郑氏总论与吴氏总论的发展脉络既有相同之处, 又有重大不同之处。其相同之处在于, 迄今为止, 均出版了3版。除了部分理论观点的不同外, 仅从发展脉络看其不同处主要在于:

(1) 发展时间先后不同。郑成思先生自1998年起至2003年间完成3版创作、修订进程;吴汉东先生自2005年3月至2013年9月完成3版创作与修订进程。

(2) 作品名称是否存在演变不同。郑氏总论三版均是以知识产权论为名完成创作、修订进程, 即郑成思先生自始即开始创立知识产权总论体系;吴氏总论在创作初期的前两版是以《知识产权基本问题研究》为名创作、修订而成的, 在第三版时作品名称定为《知识产权法总论》, 即吴汉东先生创立知识产权总论是在研究基本问题多年后水到渠成。

(3) 作品创作完成的表现形式不同。郑成思先生始终都是独立完成总论三版的创作、修订工作;吴氏总论之前身, 即《知识产权基本问题研究》第1、第2两版均是多人合作作品, 其作品内除了包含郑氏总论的内容外, 还有与总论无关的其他内容, 虽然前两版中总论部分均出自吴氏之手, 但在作品表现形式上则为合作作品 (可以分割的合作作品) 。吴氏三版的发展脉络经历了一个合作作品 (初版) 、逐渐独立 (分册, 第2版) 、完成独立 (第三版) 的演进过程。

(4) 是否会有未来新版的不同。因郑成思先生作古其著作已不会再有新的修订与发展, 郑氏三版为终版著作。但吴氏总论因吴汉东教授健在且学富五车还会有新的发展和进步。笔者在此期盼不远的将来, 吴氏总论再有新版问世!

2. 以知识产权法总论的为名进行的研究

(1) 陶鑫良 (1950-) , 袁真富著《知识产权法总论》 (下称陶袁总论)

该作由知识产权出版社2005年1月出版。该书分以绪论、本论、专论的形式详细论述了知识产权法的发展历史、知识产权的分类与特征、主体与客体、取得与归属、行使与限制、权利冲突及保护等方面的知识, 同时对知识产权法与民法的关系, 以及知识产权法的法典化、全球化等经典热点问题进行独到的分析并提出了建设性的建议。陶袁总论是我国第一部以《总论》命名的总论性著作, 被唐广良教授称为“值得敬佩的尝试”。该书作为研究知识产权法总论的尝试, 具有这样几个特色:

(1) 体系独到。该书以绪论、本论、专论的形式构造知识产权法总论的知识体系, 迄今为止尚属全国特有体例, 具有发展一门新建学科的巨大理论勇气。

(2) 直面热点问题, 有独到的理论分析与建议。该书对知识产权法与民法的关系、知识产权法典化、全球化等具有经典性的热点问题不行回避, 直面热点, 直抒己见, 进行了独到分析, 提出具有建设性的建议。

(3) 该书对随后出版的《总论》产生了重要影响。如何敏主编的《总论》第九章知识产权权力边界与限制制度、第十章知识产权权利冲突与冲突解决等就明显借鉴了本书第十章、第十一章的大致框架设计等。并被多部《总论》引用借鉴。

(2) 齐爱民 (1970-) 著《知识产权法总论》 (下称齐氏总论)

该作由北京大学出版社2010年1月出版。该书旨在构建大陆法系的知识产权法总论, 在理论上促进知识产权法体系化的实现, 为知识产权基本法乃至知识产权法典的制定奠定基础。知识财产本质为思想, 法律性质为财产, 是知识产权法体系大厦的逻辑起点。本书确立了知识产权担保权和知识产权用益权制度, 剪断了知识产权残留在物权体内的脐带 (权利质) , 明确了被许可人的权利 (区别于债权) , 建立了完善的知识产权体系, 为知识产权法的体系化奠定了基础。该作重点分析了财产法基本原则和知识产权法的特有原则。除此之外, 本书阐释了作为一个体系的知识产权法的全部核心内容:知识产权变动模式理论、知识产权行为理论、知识产权权能理论、知识产权行使理论、知识产权请求权理论、权利限制与知识产权滥用理论以及反对知识霸权的法律理论等基础理论。

齐氏总论第一次尝试构建复杂而完善的知识产权法基本原则体系, 在现有同类著作中是一部理论性较强的高层次著作, 在完全知识产权理论, 定限知识产权理论等方面独树一帜。

(3) 何敏 (1956-) 主编《知识产权法总论》 (下称何氏总论)

该作由上海人民出版社2011年11月出版。该书是一部试图通过对知识产权法律现象、规律和原理进行系统归纳和总结基础上, 建立一个总论性学科理论体系的大胆探索, 是目前国内研究职务发明最为深入、最为全面的著作, 具有很高的学术价值, 对知识产权方法论和认识观的研究, 在知识产权法总论著作与教材中独树一帜。本书对知识产权法总论学科的建立, 进行了积极而有益的探索。

(4) 杨雄文 (1970-) 编著《知识产权法总论》 (下称杨氏总论)

该书由华南理工大学出版社2013年4月出版。该书是关于知识产权法的一般原理, 论述了知识产权法的发展历史、分类与特征、主体与客体、取得与归属、行使与限制、权利冲突及保护等方面的知识, 对知识产权法与民法的关系、知识产权法的正义性、产业化、商标的创造性等经典热点问题进行独到分析并提出建设性建议, 是一部较为系统、简明的知识产权法总论教材。

基于“北郑南吴”、陶鑫良等和齐爱民、何敏、杨雄文六人对总论发展的贡献, 以年龄60岁为界限以及下文涉及的理论板块, 本文将“北郑南吴”和陶鑫良合称“总论三老”, 将齐爱民、何敏、杨雄文称为“总论三杰”。

(三) 以学术论文形式对知识产权法总论的研究概况

学术论文形式的成果数量, 是学科发展繁荣程度的辅助性标志或指标。2014年2月13日从中国知网以“知识产权法总论”为篇名进行关键词模糊查询悉, 有相关论文598篇, 尽管这些文献中会有不全是知识产权法总论的文献部分, 但也可大致反映我国对知识产权法总论的学术研究概况。研究文献分布年度曲线大致如下表所示:

备注:上表不包括2014年的1篇文献。

上列文献年度分布曲线表明:

在1989年至1999年期间, 自1994年研究文献呈较为缓慢增长趋势。该阶段时间拐点为1994年。该年度6篇文献是前一年度的3倍, 此后年度文献量虽有增减但总体呈上升趋势。增长速度快但绝对数量少。如1999年12篇是1994年2篇的2倍, 但因基数过低, 仅增加6篇文献。

2000年至2013年期间, 文献量总体呈现快速增长期, 2013年38篇是2000年16篇的约2.5倍。最高年度2012年56篇是2000年的3.5倍。且文献增长绝对量大。上列数据证明, 对知识产权法总论的研究, 新世纪以来在我国正逐步得到学界的重视并取得了一系列可喜的成果 (我们学习和研究总论的丰富营养) , 对总论的研究方兴未艾。

二、知识产权法总论的研究对象

(一) 学术界对知识产权法总论研究对象的表述

以学术论文形式对知识产权法总论的研究, 未见涉及总论研究对象的文献。我国第一部知识产权法总论性质的著作权中, 并没有对知识产权法总论的研究对象进行交代与论述。尽管郑成思本人在研究知识产权法或创作总论之际, 可能已应知或明知总论的研究对象, 但因原著作者未予交代明示, 笔者在此不敢斗胆猜度。

对现有已经出版的总论教材和专著的研究, 发现对总论研究对象的表述, 依照表达出现的时间先后, 大致有四种表达:

1. 齐爱民说。

2009年11月23日, 齐爱民在其著作知识产权法之体系化——代前言中指出, 本书的任务是从应用学科的角度对知识产权法进行体系化重构, 阐释的是知识产权法的一般规则。

2. 何勤华与何敏的两何说。

2011年10月, 何勤华指出, 何氏总论是一本对知识产权法律制度及其基本原理进行系统认识的著作。他全面概括了知识产权法制领域中的主要社会现象与基本规范规律, 是人们深入认识知识产权法律思想体系与制度体系的前序性工具。何敏在其著作后记中指出:本书是“通过对知识产权法律现象、规律和原理进行系统归纳和总结基础上所形成的一个总论性学科理论体系。”

3. 杨雄文说。

2012年11月29日, 杨雄文在其著作前言中指出, 知识产权法总论是关于知识产权法一般性规则的总结。知识产权法总论体现了知识产权法学知识的精髓。

4. 吴汉东说。

2013年7月, 吴汉东在其总论序言 (第三版) 中指出, 知识产权总论, 是知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的理论概括和总结。

(二) 四种学说的要义、对比、归类和研究

关于知识产权法总论研究对象的四种学说, 提出者均未进行详细的研究论述。下文试图对四种学说进行简要研究对比研究。

1. 四种学说的要义与归类

基于总论研究对象, 齐爱民说之要义在于“知识产权法的一般规则”;两何说之要义在于“知识产权法律制度及其基本原理”;杨雄文说之要义在于“知识产权法一般性规则”;吴汉东说之要义在于“知识产权的基本理论”。比较而言, 齐爱民说和杨雄文说基于总论研究对象之要义是相同的, 两何华说较之齐爱民说和杨雄文说基于总论研究对象之要义有所扩充——如果将两何说之“知识产权法律制度”理解为齐爱民说和杨雄文说之大意——主要扩展表现为研究对象扩展至“基本原理”。吴汉东说之于两何说系之一部分。因此, 四种学说可概括为狭义说和广义说。狭义说即指齐爱民说、杨雄文说和吴汉东说。广义说即指两何说。其中狭义说又分为两种学说, 其一是“一般规则说”, 即齐爱民说和杨雄文说;其二是吴汉东说, 即“基本理论说”。 (1) 广义说是对两种狭义说即“一般规则说”和“基本理论说”的综合。

2. 对狭义说和广义说的简要研究

在狭义说中, 齐爱民说与杨雄文说表述虽略有不同, 但本质是相同的, 即都是“一般规则说”;吴汉东说则在狭义说中独树一帜, 具有重要的理论意义。

从时间发展脉络言, 广义说是对狭义说即“一般规则说”的扩展, 除上述涵义外还有对“知识产权法律制度”的另外解读, 即“知识产权法律制度”包括知识产权法的一般规则和具体规则。作为一般规则, 与狭义说相同;作为具体规则与狭义说有别。在此基础上, 对狭义说和广义说进行简要研究如下:

(1) 对狭义说进行研究。狭义说之“一般规则说”将总论之研究对象界定为“一般规则”, 似无可厚非, 但细究起来, 就会发现“一般规则”自何而来在狭义说中无解。一般规则似成了空中楼阁, 缺乏建立总论大厦之基础。由此建立起来的总论, 难以经得起时间的检验和研究者的追问。狭义说之“基本理论说”, 虽然解决了“一般规则说”之理论基础问题, 但缺乏基本理论研究之目的和归宿, 只打下了大厦的基础, 似乎还没有建立大厦。因此, 狭义说之“一般规则说”和“基本原理说”均不足以支撑总论学科的建立与发展。

(2) 对广义说进行研究。可从两个方面进行。一是要研究广义说之或应包含之具体规则是否应当属于总论的研究对象。笔者认为, 具体规则应属于各知识产权单行法之研究对象。如若将具体规则纳入总论之研究对象, 则在学理上混淆了总论与单行法研究对象的界限。因此, 从厘清研究对象之差别见, 总论之研究对象不应包含具体规则之研究。所以, 广义说之“知识产权法律制度”表述不严谨, 应采用狭义说之一般规则解释。二是应当研究广义说之逻辑建构。广义说采狭义说之解可表述为“一般规则+基本原理”, 或者先“一般规则”后“基本原理”。一般规则是被加数, 基本原理是加数。一般规则建立在基本原理基础上, 因此, 广义说表达存在逻辑建构错位问题。

(三) 总论研究对象之见

综上所述, 笔者既不赞同狭义说, 又不完全赞同广义说。总论研究对象之界定, 应当采纳狭义说和广义说之精华, 并使之建立在合乎学理研究逻辑基础上。据此, 笔者认为, 总论之研究对象应当表达为“知识产权法的基本原理与一般规则”。此应为总论研究对象之更为科学的表达。

三、总论与其他相关学科的关系

知识产权法学是一个较为庞大的学科体系, 又是法学庞大体系的一个分支。在法学体系中的不同专业如民商经济法专业、刑事司法专业、行政法专业、知识产权法专业等对知识产权法学的教学与科研需求具有巨大差别。市场上大体流行三种不同类的知识产权法学教材与专著, 一是知识产权法总论类, 如本文研究涉及的郑氏总论和杨氏总论等;二是知识产权法 (学) 概论类, 如吴汉东主编的《知识产权法》, 张玉敏主编的《知识产权法学》, 王迁著的《知识产权法教程》, 李玉香著《知识产权法学概论》, 曾培芳、王鸿主编的《知识产权概论》, 曲三强主编的《现代知识产权法概论》等;三是单行知识产权法 (学) 类, 包括著作权法分类、专利法分类、商标法分类等, 如冯晓青著《著作权法》, 冯晓青、刘友华著《专利法》, 胡开忠著《商标法教程》, 王肃、李尊然主编的《国际知识产权法》等。

界定和区分总论与知识产权法相关的其他学科的关系, 包括他们间的联系和区别, 是正确把握总论的学科地位的重要方面, 是总论作为学科独立存在的基础。在知识产权法学体系中, 与总论关系密切且易于混淆的主要有下列问题:

(一) 总论与概论的关系

正确处理总论与概论的关系, 是总论能否确立为一个独立学科的重要基点。概论的基本体系为“‘总论’+分论”式。分论系指“总论”之下对各单行知识产权法之论。其“总论”部分, 有以知识产权法总论称者, 如前述张玉敏主编、吴汉东主编、王迁著之著作;有“总论”部分但并未明确划分, 学界人士根据常识即可确定其为“总论”部分者, 如前述曲三强之著作;有以导论形式称者, 如来小鹏著《知识产权法学》;有以概述形式称者, 如孙国瑞、杨淑霞主编的《知识产权法学》等。笔者掌握的近百种知识产权法概论类著作、教材, 几乎全部采用该模式。“总论”是概论的构成部分, 或者说, “总论”包括在概论之中。在此, 似乎表明总论作为学科不具有独立性。但该证据并不具有证明完整性结论的意义。这个结论只有在概论中才是正确的。此处反映了概论和总论具有深刻的联系性和共同性。但是两者还具有重大差别:

1. 适用范围的区别

概论和总论的适用范围, 除了广大社会读者系共同者外, 两者具有重大区别。概论之适用范围张玉敏之著作为“法学规划课程”, 吴汉东主编之著作为“普通高等教育国家级规划教材”, 王迁之著作为“民商法学系列教材”, 孙国瑞等之著作为“多科性大学法学应用规划教材”, 其他如吴道霞主编的《知识产权法学》其“总论”部分采用“概述”形式, 为公安高等教育系列之“法学 (本科) ”教材, 唐超华主编的《知识产权法学》和周艳敏等著的《知识产权法教程》采用分编“总论”形式, 分别为“高等院校法学系列教材”和“高等学校法学教材”等。总之, 概论属于普通高等学校法学类专业的“通识”教材或著作。

郑氏总论是“根据中国自己的实际, 加强研究与立法”“借鉴国际上已有的成例”“考虑到知识产权保护及研究均较晚的我国, 在研究中既缺少历史回顾又缺少对国际成例借鉴的弱点, 并由这些弱点所致的一些偏差。”而撰写的研究性和普及性兼具的学术著作。陶袁总论是在“知识产权法以渐次完备”之时“归纳知识产权法之共性, 发掘知识产权法之个性, 梳理知识产权法之体系, 阐明知识产权法之原理, 推进知识产权法之适用”“上下而求索”下诞生的, 是为上海大学知识产权学院研究生开设“‘知识产权法总论’之课程”的基础上, 两位作者“共同致力”研究的成果。吴氏总论三版逐步从其《知识产权基本问题研究》中独立出来, 在于其有“研究对象”, 是研究深化的结果, 同时, 也是学科独立的需要。何氏总论系华东政法大学科学研究院的研究成果, 系对知识产权法研究深化的结晶;齐氏总论属于“法学研究生教学书系”之一种, 与陶袁总论共同证明了总论还是在适应法学教育深层次发展的需要而独立出来的学科;杨氏总论系“普通高等教育知识产权系列教材”, 系适应法学教育之知识产权法专业独门需要而建立的学科。因此, 知识产权法总论是基于研究深化和对知识产权知识普及, 基于法学教育的深化和知识产权专业教育的共同需要而独立出来。作为研究深化的需要, 他和概论都具有社会读者对象和市场需要, 但其读者需求层次是有差别的, 其专有社会读者市场定位为对知识产权有深入研究需求者, 概论多为初学者;作为法学教育深化和知识产权专业教育的需要, 他有自己独立的专有市场, 满足法学深化教育和知识产权专业教育的特别需要, 有自己的独立价值定位, 即“专识”教材与著作。

2. 总论与概论之“总论”要求深度和层次不同

作为“专识”教育的需要, 其内容比“通识”教育之概论中的“总论”更为丰富和深刻。概论之“总论”, 如吴汉东之《知识产权法》等多在字左右的内容含量。研究与“专识”之需之总论, 郑氏总论为483千字, 吴氏总论为469千字, 陶袁总论为531千字, 何氏总论为370千字, 齐氏总论为462千字, 杨氏总论为304千字。内容含量是概论之“总论”的10-14倍。研究层次和深度与内容含量呈正相关关系, 因此概论之“总论”与研究和“专识”之总论不在同一研究深度和层次上。从具体内容来讲, 概论之“总论”, 大致只是研究和“专识”总论之不完备的大纲或摘要。研究与“专识”之总论是概论之“总论”大纲的完备和内容的大幅扩写和充实。

3. 单行知识产权法在概论和总论中的地位不同

概论与总论之区别, 还在于总论中无“分论”。概论中各单行知识产权法均是作为独立的篇章构成的。总论中也涉及相关单行知识产权法, 但是总论中涉及单行法是作为总论原理和规则的论据, 是作为总论原理与规则的应用。概论中的单行法分论既有一般原理, 又有特别原理, 既有一般规则, 又有特别规则, 总论中涉及单行法主要涉及各单行法中共同的一般原理和一般规则, 而不及特别原理和特别规则。

因此, 概论与总论是既有联系又有重大区别的适用不同范围不同层次需要的不同学科, 各自具有独立的学科定位。在现实中就有涉嫌混淆概论与总论区分边界的案例出现。如著名知识产权专家李扬著《总论》, 立意新颖, 体系独到, 别具特色但却名实不符。该书本质上属于民商法学系列知识产权法通用教材性质。其知识产权法总论只有序章才是属于真正的总论应当讲授的内容, 其他内容则是各专门知识产权法的具体讲授, 属于总论指导下的各法分论式知识产权法概论性教材。该书适用范围是非知识产权专业法学特别是民商法学专业大学本科学生, 对法学深化教育和知识产权类专业大学本科学生并不适用。

(二) 知识产权法总论与单行法的关系

在教学和研究特别是专识教育中, 总论与知识产权单行法学的关系, 是一个需要处理好的基本问题。两者的关系, 类似于法律中总则与分则的关系。总论和分论都是知识产权体系化教学中一个有机组成部分, 把握两者的区别具有重要意义。

1. 研究重点不同与联系

总论仅仅研究知识产权各单行法或分论中涉及的共同的最为一般的原理和规则, 是统领全部知识产权专识教育的大纲和理论基础, 是通解各分论中知识产权理论和规则的通用钥匙和理论工具。分论既是对总论一般原理和规则的运用, 又是在一般原理和规则基础上的演绎, 是对特别原理与规则的运用和解读。研究的重点在于不同单行知识产权法学的特别原理与规则。总论是分论中同类项的合并和深化。分论是同类项的回归与不同项的加入与融合。

2. 教学的方向不同与联系

总论重在解读和学习知识产权法的基本原理和一般规则, 学习的结果是学生掌握了学习知识产权法的通用钥匙。分论中是运用学习总论中掌握的钥匙打开单行法学规则之门, 使知识产权法的一般规则和单行法的特别规则结合起来, 掌握各分论全部基本原理、一般规则和特别原理、特别规则。总论是公约数和公约式, 分论是公约数与余数的重构。公约数是原则性, 余数是灵活性。分论是原则性和灵活性的统一。

四、知识产权法总论的理论体系

(一) 知识产权法总论涉及的基本问题

1. 现有论著 (教材) 的板块 (内容) 构成

概括起来, 现行有关知识产权法总论的六部著作, 研究共涉及三大板块或内容, 一是知识产权的基本理论, 二是知识产权法或制度的一般规则, 三是国际知识产权保护规则。但六部著作中, 既有研究体系上明确设计三大板块者, 又有仅涉及两大板块者。因此, 从现有出版的系统研究著作中, 知识产权法总论涉及的问题, 概括起来大致有“三大板块 (内容) 说”和“两大板块 (内容) 说”。

(1) “总论三老”系“三大板块 (内容) 说”者

“三大板块 (内容) 说”系指明显或较为明显由三个板块 (内容) 构成的理论体系。如郑氏总论一至四问题, 即是基本理论的研究;五至六系一般规则的研究;七至九系国际 (包括地区) 知识产权保护的研究。吴氏总论将其分为基本范畴 (相当于基本理论) 研究:基础理论 (在基础理论名义下涉及一般规则) 研究和国际保护研究。陶袁总论绪论主要是知识产权法之基本理论, 本论主要是知识产权的基本理论和一般规则, 专论主要包括知识产权法的基本理论、发展趋势和国际保护趋势。

(2) “总论三杰”系“两大板块 (内容) 说”者

“两大板块 (内容) 说”系指仅由两个板块 (内容) 构成的理论体系。从现有著作而言, “两大板块 (内容) 说”主要是取“三大板块 (内容) 说”之前两大板块而形成的理论体系。齐氏总论第一编和第二编之第六章系知识产权法的基本理论, 第二编之第五章和第三编系知识产权的基本理论, 第一至三编系基本理论, 第四至六编系知识产权的一般规则研究。何氏总论之第六章研究中包含了知识产权的基本理论, 包含第六章在内的几乎全部十三章中主要研究的是知识产权的一般规则 (在一般规则研究中也涉及部分基本理论研究) 。杨氏总论第二至五章主要研究知识产权的基本理论, 第一章和第六至十四章主要研究知识产权制度的一般规则。

“总论三老”和“总论三杰”的具体理论体系并不相同, 但无论六者的理论体系如何构建, “总论三老”均涉及三大板块内容;“总论三杰”均涉及两大板块内容。

2. 总论应基于两大基本问题即“两大板块 (内容) 说”构建理论体系

从简单的时间态分布看, “三大板块 (内容) 说”较“两大板块 (内容) 说”形成要早12年之久。这个时间在知识产权法总论产生仅有16年短暂历史中其意义非同寻常。“两大板块 (内容) 说”, 集中形成于2010年至2013年短短三年间。“三大板块 (内容) 说”在经“北郑”奠定基础之后, 经陶袁改良, 至2013年“南吴”从三大篇章中更加明确地回归到“三大板块 (内容) 说”上来。在学术上巧合的是, “南吴”回归“三大板块 (内容) 说”之际, 正是“两大板块 (内容) 说”急速形成之初。虽然“三大板块 (内容) 说”形成于总论创始之时, 但因“北郑”作古七年有余而几乎止步, 陶袁应属于包含三大内容的不甚明显板块状态, 在“南吴”总论正式出版之前, “两大板块 (内容) 说”似有独领总论体系之风骚。于是, 在“南吴”总论出版之际, 现阶段在学术界就形成了一个在全国享有盛誉的“南吴”一老之“三大板块 (内容) 说”与“总论三杰”之“两大板块 (内容) 说”鼎力并存的学术现象。学术界总体呈现出来“多花齐放, 多家争鸣”的繁荣景象, 这是知识产权法总论发展与进步的可喜现象。

应当说, “两大板块 (内容) 说”是在借鉴和扬弃“三大板块 (内容) 说”的基础上形成的。“两大板块 (内容) 说”并非不要或不涉国际公约等国际保护内容, 而是将国际保护规则有机的融入“基本理论”或“一般规则”之中的。如何氏总论在第九章“知识产权权力边界与限制制度”之第四节“知识产权平行进口制度”中, 即以TRIPS协议为基础进行论述的。

知识产权保护的国际 (公约) 规则, 是集中世界上人类大多数者智慧的结晶, 是世界人民对知识产权基本理论达成共识的结晶, 是世界人类应当遵守的共同规则即最具有一般性的规则, 因此, “三大板块 (内容) 说”之“国际保护”板块, 是在“基本原理”和“一般规则”基础上, 以更加具有共识性的“基本原理”和更加具有普世性“一般规则”对“基本原理”和“一般规则”的覆盖。覆盖者之“基本理论”和“一般规则”证明前两大板块之“基本原理”和“一般规则”不够“基本”和“一般”, 实质上是对前两大板块之所谓“基本”和“一般”之否定。因此, “三大板块 (内容) 说”似乎在体系设计上不如“两大板块 (内容) 说”更为科学。

“两大板块 (内容) 说”在体系设计上较为科学, 但并不是说其业已成熟。目前“总论三杰”之不同体系设计, 就充分说明了“两大板块 (内容) 说”之体系设计尚在争鸣之中, 还需要更多的学者进行研究, 达成较为普遍的共识。

笔者赞同并认为, 总论体系应在“两大板块 (内容) 说”统领下, 以最为普世的知识产权“基本原理”和最为普适的“一般规则”为基础, 构建总论的科学体系。“基本理论”主要研究知识产权的普世理论, “一般规则”研究知识产权法的普适规则。知识产权普世理论和知识产权普适规则是知识产权法总论的两大基本问题。

(三) 知识产权法总论的理论体系构建的初步设计

基于上述认知, 总论的理论体系初步可由绪论、基本理论、基本规则与基本理论与基本规则的融合四编构成。具言之, 其大致应当有如下内容:绪论;第一编基本理论, 包括第一章知识产权的概念、性质和特征, 第二章知识产权的主体与客体, 第三章知识产权的学理基础, 第四章知识产权的正义性, 第五章知识产权的风险性, 第六章知识产权价值的市场决定和资本化, 第七章知识产权扩张;第二编基本规则, 包括第八章知识产权的法律文化、法律价值与保护, 第九章知识产权的公共利益规则, 第十章知识产权的利用和转移, 第十一章知识产权的权利冲突, 第十二章知识产权价值的公权决定;第三编基本理论与基本规则的融合, 主要内容为第十三章知识产权价值实现的市场决定与公权决定的国际通行制度选择。

五、学习和研究知识产权法总论的意义

在总论者中杨氏是鲜有论及学习和研究总论意义者。杨氏在其前言中用简要地概括性论述了其在“深刻领悟知识产权法的基本理念、价值、原则”, “整体把握知识产权法的体系框架”, “培养和训练良好的法律思维方法”, “应对法律空白与漏洞, 促进知识产权法的发展”等四大方面的意义。笔者对此观点和论述持赞同意见。但还认为, 学习和研究总论的意义, 还在于:

(一) 更好地理解和掌握知识产权法学的精髓

所有知识产权法的精髓, 蕴含在知识产权法的基本原理和一般规则之中。只有掌握了知识产权法总论, 才能更好地理解和把握知识产权法学的精髓, 为国家进步与发展服务。

(二) 更好地在全社会树立良好的保护知识产权的意识

知识产权法保护的是社会发展中最为积极的因素, 即人类的各种创新活动应有的权利。没有知识产权的保护, 人类的创新活动就会因其创造性成果难以为创造者带来应有福利而受到挫伤, 影响人类的进步与发展。因此, 知识产权保护的本质就是保护民族发展与进步的基因。在此高度上对知识产权保护问题进行认识, 有利于全社会树立良好的知识产权意识。

(三) 更好地在全社会营造“劳动光荣, 创造伟大”的社会氛围

知识产权的客体, 即知识商品是创造性劳动的成果, 具有使用价值和价值。知识商品中的创造性劳动集劳动和创造于一体, 光荣而伟大。光荣在于其劳动性, 伟大在于其创造性劳动作为复杂劳动, “是自乘的或不如说是多倍的简单劳动, 因此, 少量的复杂劳动等于多量的简单劳动”, 其创造的价值和社会财富等于多倍的普通劳动创造的社会财富和价值。

(四) 提升全社会实施知识产权战略和推动创新驱动发展战略重大意义的认识

科学技术是第一生产力。创新在科学技术领域表现为各种新的科学发现、科学理论的提出、技术方案的设计, 新产品和新服务的出现等。知识产权制度就是保护创新者合法权利, 提升其创新积极性的法律制度。因此, 学习总论, 把握知识产权法的精髓, 对于提升全社会实施知识产权战略, 推动创新驱动发展战略意义的认识具有重要作用。

(五) 有利于提升我国知识产权法学理论学习、研究层次与高度

总论研究需要在文化、科技、经济、社会各领域的广阔范围内, 通过知识产权法律现象, 运用马克思主义的唯物辩证法, 通过高度和深层次的归纳和演绎等普遍方法和知识产权研究的特殊方法, 探求知识产权法的普世规律、原理、规则, 是对知识产权真理的求索, 是具有哲学高度的高端学习和研究活动。因此, 加强总论的学习和研究, 对于提升我国知识产权法学理论的研究层次和高度, 具有重要意义。

注释

1 转引自詹启智, 陈魁武主编:经济效益学, 中国财政经济出版社1991年5月版, 第2页。本书第一篇总论等部分由笔者创作。由于当时对学术规范注意不够, 引用该论时对创始人未明确署名, 仅以“有学者认为”起引, 在此深表歉意。在写就此文过程中, 希能查找原文, 但因时隔20余年, 不得而果, 甚为遗憾。

2 郑成思 (1944-2006) 先生“是我国知识产权制度的开拓者和奠基人之一”, “是改革开放后最早研究知识产权的探索者之一”, “是版权贸易理论的开拓者和实践者, 郑成思先生早在1980年即在《法学研究》6月刊发表代表性论文《论我国建立专利制度的必要性》;在1982年10月即在对外贸易出版社出版了其代表性译著《专利法基础》 (美Rosenburg著) ;在1985年4月即在甘肃人民出版社出版了其代表性著作, 也是国内大陆地区第一部知识产权著作《知识产权法若干问题》。郑成思先生的《版权法》、《知识产权论》等多部著作多次再版“, 对我国知识产权的研究和教学有深远影响, 是我国知识产权研究史上的经典著作。”吴汉东 (1951-) 是我国最早研究知识产权的学者, 读书、教书、写书“与知识产权结伴同行已有三十余年。”自诩为“中国知识产权法学的研究者和传播者”, “中国知识产权事业的见证者和推动者 (光明日报语) ” (吴汉东:知识产权总论, 总序:我与知识产权三十年, 中国人民大学出版社2013年9月版, 第1页) 。早在1986年即与闵锋教授合作编著了《知识产权法概论》内部发行, 1987年由中国政法大学出版社出版发行。 (吴汉东:知识产权总论, 前言, 第1页) 。因郑成思与吴汉东在知识产权制度研究领域取得的重要贡献, 被学界尊称为“北郑南吴”。

产权的若干法律问题 篇6

“业态”一词最初用于零售行业,英文表达为“type of operation”,通俗来说,业态就是指零售店卖给谁、卖什么和如何卖的具体经营模式,后来这一概念逐渐推广应用到旅游、文化、传媒、等产业领域,泛指经营的形态(1)。日本的安士敏先生说:“业态是形态和效能的统一”。

而对于所谓的新业态,目前并没有一个准确的定义。但随着经济社会发展的发展,新业态一词出现的频率日益增加(2)。有观点认为,新业态传统产业与新技术的结合,是产业的更新和变革,包括技术创新、产业融合、产业链整合、区域分工及企业组织方式、生产方式、营销方式的变革(3)。也有观点认为,新业态的核心内涵是商业模式创新和成规模(4)。可以肯定的是,新业态是传统产业组织方式经过变革后的新表现,并不是一个新的产业,是在特定产业发展层次和阶段,在新技术的创新及推广应用、新的消费需求显现或者被挖掘,新的规制变革等多种因素综合作用下形成新的产品、新商业流程、新服务模式等全新业态。譬如电子商务产业是对传统零售业批销业务的产业更新,创造了新渠道,形成新的购物模式。新媒体MOOC等都是针对传统媒体、教育模式的颠覆。是旧业态中的企业和相关产业部门不断把社会创造的先进技术与不断提升的精神理念相结合,以满足城市人越来越高的物质消费和文化需求。传统的零售和贸易企业通过引进互联网等新技术发展出了电子商务的新型业态,传统教育以面对面的授课为主的服务形式,利用了信息新技术发展成为远程教育、电子化学习,银行业也在与信息技术的融合中发展出电子银行、网上银行等新业态。而近年来全球互联网金融更是出现了以阿里、京东等为代表的电商平台金融新业态,以陆金所为代表的网上金融超市新业态,以Lending Club、人人贷、拍拍贷为代表的P2P新业态,以Kickstarter为代表的众筹模式,以Bitcoin为代表的虚拟货币,以Pay Pal、支付宝为代表的第三方支付等新业态。

而事实也证明,新业态下,将技术创新和传统产业结合起来的消费行业呈现出蓬勃的生机和蒸蒸日上的发展趋势,并“株连”传统时尚、品牌、视频、家居等一切消费行业。例如视频网站You Tube和Netflix(奈飞公司)毫不留情地消灭了传统视频业的Blockbuster和好莱坞;亚马逊和e Bay(易贝)更是横跨不同领域,已经或正在终结众多传统行业,包括美国最大图书连锁店鲍德斯(Borders)、消费品零售业的西尔斯(Sears)和凯马特(Kmart)、服装品牌Levitz、药店零售业的Longs Drug和Thrifty-Pay、家居消费品Home Base等上千家不同的大型传统连锁店。

随着经济发展,新业态将会在今后的很长一段时间内显著影响人们的生活方式和消费模式,而消费需求的变化将会影响科技创新,基于新业态下跨界融合不仅使得创新的方式产生变化,还会使得智力成果的创造方式和表达方式更为多变,所涉及的知识产权主体、客体、利用方式等更为复杂,也将产生更多的知识产权保护新问题。

2 新业态背景下知识产权保护新问题

随着各行业行业融合加快,原有商业模式和商业方法发生翻天覆地的变化,原有的知识产权创新从特定主体变为不特定主体,多元化主体和技术之间的融合使得智力成果的创造和表现方式越来越多样化,对创新主体的知识产权保护愈加困难,侵权主体更加泛化,侵权行为更加隐秘,此外,还伴随着专利审查授权时间长和专利技术更新快之间的矛盾,商业模式和商业方法保护问题,以及“四众”政策下,知识产权收益分配、商标跨界融合及商标分类不够细化等一列问题。由于所涉及问题多为商业运营方法、专利审查程序和商标价值维护等方面,故本文着重探讨新业态背景下专利权和商标权保护问题。

2.1 专利保护方面存在的问题

2.1.1 商业模式的专利权保护问题

在“互联网+”的经营形势下,经济增长从技术创新和商业模式创新两个纬度获得动力,有别于传统的工业经济主要是靠技术进步、技术创新获得动力的模式。专利制度作为国家创进而提升经济发展的重要工具,当大多数人还在力不从心地学习苹果、小米的成功模式时,更多更新的颠覆模式已经悄然形成。美国硅谷地区,由创业咖啡、网络孵化器等不断孕育出引领全球的前沿技术、商业模式和创新企业。腾讯开放的网络孵化平台和海尔的“海创汇”孕育了成千上万家拥有新颖商业模式的小微公司(5)。京东、滴滴打车、红领酷特、尚品宅配、e袋洗、口袋微店以及那些依靠阿里巴巴、微信和开源平台创业的草根们,如覆盖60万电商的自媒体“鬼脚七”,以商业模式新生代的形象进入人们的视线。在“互联网+”经济背景下,商业模式创新来带动经济发展是大势所趋。但传统行业与互联网结合、传统行业与新技术互相结合,依托的底层技术是大同小异的,重点应放在新商业模式的知识产权保护上。商业模式作为一种经营模式,由许多商业方法组成,若用保护商业方法的方式间接保护商业模式(6)。由于缺乏在先商业方法的技术数据库,无法确定现有技术的范围,也就无法通过比对现有技术与申请专利技术之间是否具有创新和贡献来评述该商业方法是否具有新颖行和创造性,导致在现实情况中,专利审查员在审查商业方法的新颖性、创造性时(7),都直接采用根据说明书背景或公知常识判断是否属于专利保护客体,具有极大的不确定性和主观性,同一商业方法的专利申请,很大程度上会因为审查人员素质差别而产生截然不同的后果。在信息时代,新型商业模式软件开发完成在互联网公布后,全世界的互联网用户皆可以了解组成该新型商业模式的商业方法,中小企业贴近用户,能采取微创新手段,革新共同体验,缺乏对商业模式的保护,他们做的任何创新都有可能在最短时间内被大企业复制,且给予商业方法专利保护在未来的国际知识产权发展中将是大势所趋。在此背景下,对商业模式、商业方法现有技术的确定、对审查人员审查素质的要求,以及商业模式、商业方法的在先数据库的建设都是亟欲解决的问题。

2.1.2 专利审查授权时间长与技术更新速度快之间的矛盾

新业态下的产业发展更加注重用户体验,用户体验提升,需要企业实时地去跟进用户的反馈,跟进了之后就会不断地调整自己产品设计。但是网络产品和服务,就像快餐文化一样,很容易产生审美疲劳,而且应接不暇的产品和多样的产品体验使大众的消费热点变的更加难以把握。这就导致互联网产品的生命周期较传统行业产品的生命周期要短的多,在这一情形下,某一产品从推出市场到其被市场淘汰,也许只要短短几个月至1、2年时间,而若是根据用户的需求,其产品改进涉及专利申请和保护,那么根据现行的专利申请制度,从对专利进行检索、到最后出具审查意见,最快的需要30个月才能获得授权,当某一专利授权之后,用户希望体验的内容和消费热点早已几经变迁,新业态下互联网产品的更新速度之快,与专利授权需耗费的漫长时间之间产生了不可调和的矛盾,满足消费者需求是企业创收的根本,但专利授权是企业在科技时代竞争力的体现,两者不可兼得会造成新业态环境下经济的发展和企业创新的动力,随着社会需求的改变,应当简化专利审查和授权流程以及如何简化专利审查和授权流程,制定专利权的在线登记、申请和审批程序,或者可以参照美国法律,制定类似于部分延续案(Continuation-in-part Application,以下简称CIP)的后续申请制度,在该制度下,申请人可以以最先提交的申请为母案,只要母案处于悬而未决的情形,申请人就可以以该母案为基础,在后续申请中添加一些新的在母案中没有揭露过的主题,CIP给予了申请人添加新主题的机会,并且由于有母案的支持,部分延续案可以避免一些细微创新由于审查人员的过高要求而被驳回的情形,因为在新业态环境下,一个微小的进步会引起巨大的消费需求变化,而这一后续的影响往往不在审查员的考虑范围之内,且相对于我国的“部分优先权”而言,CIP并没有12个月的限制,这其实不仅有利于鼓励创新、保护创新并且提高我国专利的质量。

2.1.3 专利权保护及专利战略布局问题

新业态背景下,各行业、各地域的联系将会更加紧密并且互相交融,这就要求不论是代表方法发明的商业模式、商业方法的专利权保护,还是代表高新技术的虚拟现实设备的专利权保护,都需要站在全球的战略视角上进行专利战略布局。以虚拟现实技术为例,2014年脸谱公司斥资20亿美元收购虚拟现实技术公司Oculus,2015年7月1日,虚拟现实视网膜眼镜Glyph在中国市场的正式发售,与此同时,苹果、三星、索尼等越来越多的科技企业开始涉足虚拟现实设备的研制,各公司研发团队均在完善自己产品的相关技术,如七鑫易维公司就在虚拟现实设备中融入了眼球追踪技术,蚁视科技公司加入了动作追踪技术等。如果配套的技术、设备能够发展成熟,虚拟现实设备或将成为继智能手机终端后下一代用户信息界面。而就虚拟现实技术领域专利申请情况来看,国内申请人大多是高校,专利申请的技术内容涉及计算机3D建模、计算机辅助设计、训练用的模拟机、头戴式加盖显示器等主要限于国内市场进行专利布局,而国外申请人包括微软、三星、索尼、林肯全球、松下电子、佳能、三星电子等。若国内关于虚拟现实的产品设备要进军国际市场,应当如何对国外相关企业的专利申请内容及保护范围进行分析,并如何进行专利布局以降低专利风险是亟需解决的问题,尤其如果我国企业要进军美国市场,美国本土企业若只要求在美国这一个国家获得专利权,则其可以选择在授予专利权前的任何一个时期公开,面对公开时间的灵活性,我国企业应当如何保证自身专利的新颖性。此外,我国现有的专利申请和审查制度并不有利于本国企业进行专利布局,就美国来说,该国企业可以提出后续申请作为一个长期策略来最大化,以建立“专利灌木丛”(8),大量的后续申请可以分别覆盖产品的所有具有可专利性的部分,通过后续申请中的权利要求同样可以有策略性的针对不同的潜在侵权者进行适时调整,从而形成复杂且难以攻破的专利布局。例如,你的竞争者发明的产品和你的产品相比,只有一个特征不同。这个不同的特征只是在你之前申请的专利文件中有所描述,但是并没有获得授权。如果你有后续申请还处于未决状态,你可以修改你的权利要求,或者再提一个后续申请,且后续申请的数量并没有限制,只要整个申请链条中有一个申请处于“未决”状态即可,将与竞争者发明的产品的不同特征作为权利要求来申请专利,因为在先申请的支持,后续申请获得授权的可能性极高。通过后续申请制度,能有效的阻止你的竞争对手。而我国并没有这般灵活的申请制度,这使得每一次专利授权都需要走一个漫长的过程,而就部分优先权这类制度来说,其存在12个月的时间限制,其与医药、高新技术、化工产业的漫长研发时间相矛盾,就本国优先权来说,会使得原始的申请尚未公开就视为撤回,这种情况下原始申请并不能获得相应的授权,而此时,若申请人主张的本国优先权不能成立,并且此时原始申请已经被视为撤回,在这情形下“后一申请”不但不能获得授权,而且原始申请也不能继续接受审查从而获得授权。这严重损害了我国国内专利申请人的利益。

除了上述提到的专利保护问题,新业态背景下,伴随着大众创业、万众创新,商标方面的的保护同样存在新的需要解决的问题。

2.2 商标保护方面存在的问题

2.2.1 商标分类细化问题

伴随着传统行业和新技术的结合,出现了跨界产品和跨界产业,商标不仅涉及传统产企业提供传统的实物产品和服务,也涉及互联网企业提供虚拟的互联网产品和服务。复杂的关系促使原有商标衍生出新型的商标利用方式和商标价值,从而促使跨界融合所涉及的商标表达形式和利益诉求更为复杂和多样,可能在不同企业之间造成了商标冲突(9)。这就导致原来的商标分类需要作进一步的细化调整,商标主体往往在已有商标类别和商标利益基础之上,对涉及互联网跨界融合范围之内的商标进行延伸使用,纷纷申请商标跨界注册,并随着互联网跨界融合范围和进程进一步加快加速这一过程。这种商标跨界导致扩充原商标注册的类别和使用范围,容易在不同行业企业之间形成纠纷。建议根据互联网跨界融合中所体现的技术和发展趋势对《类似商品与服务区分表》中的商标分类进行更新,应当在在现有的分类基础上增加诸如3D打印,P2P网贷平台、移动终端App、虚拟现实可穿戴设备、互联网电视等新型跨界商标类别。

2.2.2 商标显著性减弱

新业态背景下对于跨界产品而言,参加跨界合作的各方企业出于对各自利益的维护,在新型的产品或服务商标当中,各个企业会将自身的原有商标在新商标中予以体现,如“天猫魔筒”、“苏宁易购”、“乐视超级电视”、“爱奇艺与TCL合作推出的TV+互联网电视(Mi TV)”,均将企业商标标识于新的产品旁,一方面是为了乘着企业原有宣传的东风,减少在新产品宣传的成本,另一方面,可以借助新产品转而给企业进行宣传。但合作的企业越多,商标一般就会越复杂,而越复杂的商标显著性越弱,越会弱化企业推出新产品的商标(10)。同时,在新型的计算机技术和商业运作方式下,对跨界企业商标认识已经从传统产品上的商标,扩充到互联网上的与商标一致的域名、关键词、链接等,这些衍生出来企业商标新型使用方式,因其受到不同部门的法管辖,易出现不同的权利主体对同一商标组成方式的不同使用,而这种使用一定程度上会使消费者在购买商品或接受服务时发生混淆,从而对商标权利人的权益造成损害。

2.3 其他问题

除了上述提到的专利、商标方面的问题,基于新业态的大背景,“四众”制度的提出,使得创意的来源主体更加不特定,也就意味着侵权主体更加泛化,这就涉及智力成果的利益分配和侵权行为规制问题。

2.3.1 知识产权利益分配问题

众创背景下,产品的创意来源者往往不是企业的员工,而是数量众多的网上用户,创意来源者才是知识产权权利拥有者。例如Ponoko这样的在线3D打印商店正在兴起,他们根据客户或他人的设计,为他们打印产品并将成品及送回去。3D打印商店在繁华的商业区、购物中心及办公供应商店中的兴起,让人最终能够提供最高质量的“个人制造”服务,而工业级别的3D打印服务也将遍布全球。总部位于美国纽约的Shapeways公司,至今已获数千万美元的风险投资。2012年10月,该公司在纽约皇后区的“未来工厂”投入运营。“未来工厂”里的机器,就是50台3D打印机,通过Face Book和Twitter等社会媒体,通过在网上征集各种创意,形成创意集合,并通过筛选,将创意的内容制成产品,打印生产。公司搭建起一个领先的3D打印服务平台和社区,开创了“云制造”的商业模式,即利用3D打印技术为用户提供小批量定制产品生产,以及网络销售等增值服务。在Shapeways公司从征集创意到推出产品的过程中,企业只是帮助用户将创意转化为现实,其在这一过程中并不投入智力劳动。富有创新并贴近大众的产品在为Shapeways公司带来了巨大的商业利益。在这一过程中应如何保护创意来源者的知识产权,该产品知识产权应当如何划分,企业最终从产品中获得的收益又应当如何分配。此外,在这一过程中,成千上万网民用户的智力劳动成果,最终成为了Shapeways公司的产品,富有创新并贴近大众的产品在为Shapeways公司带来了巨大的商业利益。个人在付出创意进行智力劳动的同时,为企业商标进行了创造和推广,是否应当享有由此带来的商标利益。

2.3.2 经营者在侵权主体泛化下承担义务问题

当所有网民都成为创意的来源,企业只负责汇聚创意,并将创意化为现实时,创意来源主体不特定不仅会导致对真正权利人知识产权保护的困难,同时对公平的利益分配模式提出新的挑战,还会导致侵权主体泛化。而侵权主体泛化的后果就是侵权现象频发,这就要求法律在制止侵权方面做出新的规定。以红领的酷特智能为例,酷特智能从客户下单到生产、交付,就是一个新工业革命的3D样板,未来要做的就是进一步发展这个大3D个性化规模定制模式,“让高级定制不再是少数人的奢侈品”,并且“让人人都能创业”、“人人都能成为设计师”。在酷特的智能平台上,一个人不但可以自己设计一套时装,而且他的设计可以自动录入数据库,成为可以买卖的样品,一旦有消费者看重并使用,他就能赚到酷币11。在这一过程中,任何人都可以通过花费一笔钱,直接获得自己想要的产品,“人人都是设计师”,“人人也都可能成为侵权人”,而这些在数据库中对外售卖的产品的外观、图案等有极大可能性会侵犯他人的知识产权,侵权主体将会泛化,3D打印的内容在成为产品时,经营者对在客户要求打印的内容或对存在于数据库内的内容是否有注意义务,是否可以参照“通知+移除”制度建立起相关制度来治理侵权现象,若权利人发现某一产品侵犯自身权利,则可以通过向经营者主张权利来要求经营者将数据库中的侵权产品下架,以此来减少侵权现象的发生。

3 小结

美国国家战略要将制造业从海外搬回国,大力发展3D打印制造,德国将工业4.0定位国家战略。3D打印也好,工业4.0也罢,凸显的都是人们的需求日益多样化,传统的经营形态已经满足不了消费者的日益增长和变化的文化需求。为了使得我国在未来很长一段时间内的经济发展获得相应的法律保护和制度保障,应当重视新业态环境下知识产权保护产生的新问题。要以实际为基础,根据各个地区的实践,深入调研新业态创新的特点和需求,探索针对此类创新成果的制度保护新模式。不仅要加强互联网、电子商务、大数据等新业态领域的知识产权保护规则研究,缩短专利审查期限,改革专利申请和审查制度,细化商标分类,重视商业模式的知识产权保护等,更要促进创新创造者、传播者、使用者之间的利益平衡,在“四众”的背景下,探索合理有效的利益分配模式,既促进创新、又保护知识产权,促进新业态和新产业的蓬勃发展。

注释

1李程骅:《商业新业态——城市消费大变革》,东南大学出版社,2004年9月第一版,第74页。

22015年12月18日,国务院下发《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》,(下称《意见》),《意见》提出,要加强新业态、新领域创新成果的知识产权保护,制定众创、众包、众扶、众筹的“四众”知识产权保护政策。新时期知识产权保护政策的制定必须适应大众创业、万众创新的新形势。

3《广州市加快新业态发展三年行动方案》指出,“可能是某一要素,也可能是其中几个要素的优化组合,不论是哪一种还是组合,都有内涵的创新型、外延的整合性、载体的融合性以及技术的竞争性、政策的敏感性、发展的趋势性”。

4陶婷芳:《旅游业可持续发展问题研究——基于新业态的增长方式研究》,上海财经大学出版社,2013年第一版,第27页.

5刘晓莹:《众创、众包、众扶、众筹规范发展:“四众”拾柴火焰高,载中国科技网http://www.wokeji.com/kbjh/zxbd_10031/201510/t20151008_1759024.shtml,2016年4月2日第一次访问。

6我国2014年版《审查指南》中明确,若商业方法专利的权利要求书中即表明包含智力活动的规则和方法的内容,又包含相应的技术特征,并且对专利申请中的技术对现有技术有所贡献,即可认为该专利申请符合专利授予实用性、新颖性和进步性,可以被授予专利权,

7根据《专利法》第二十二条的规定,“创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”专利法中对创造性的规定非常模糊,缺乏具体的判断标准。而在《专利审查指南》2010版中规定,“判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见,通常可按照以下3个步骤进行:(1)确定最接近的现有技术;(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题;(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。”

8John Hammond,PE and Robert Gunderman,PE《Staying in the Game:Strategic Use of Continuation Applications》,2012.

9彭强:《对互联网跨界融合知识产权保护的若干研究》,《电子知识产权》2014年第12期。

10同注释9。

产权的若干法律问题 篇7

1 教学目的

知识产权是一个开放的体系, 涵盖内容繁杂, 同时涉及法学经济法管理学科技等各方面知识。理工科大学生是我国潜在的知识产权创造者和服务者, 因此非常有必要在大学教育通过普及知识产权基本知识, 使其具有知识产权的基本意识, 这应当是理工科知识产权教育教学的基本目的。在此基础上结合理工科学生的技术背景, 侧重技术性知识产权基础知识的教育, 包括专利、植物品种权、集成电路布图设计、软件数据库、技术秘密等方面, 培养既懂知识产权又懂技术的复合型实用性人才, 主要满足我国企业的需求, 是理工科高校知识产权教学区别于其他综合性高校法学院或管理学院知识产权教学, 具有自己特色的教学目的。

2 课程设置

知识产权法是整个法律体系中的一个分支, 因此综合性大学中知识产权专业的学生的课程设置包括法律基础部分, 知识产权法学部分以及科技学部分。根据前述教学目的的设定和目前我国理科院校的现状, 必修的基本课程应包括:《知识产权概论》, 可以安排在大二后半学期或大三上学期。对于大三的学生, 可以开设《实用专利基础知识》、《专利文献检索》、《专利代理实务》。同时根据不同大学的专业, 计算机专业可开设《软件数据库法律保护》, 农林专业可开设《生物技术与植物品种保护》等专业课程。这样的课程设置比较简单, 针对性、实用性强, 使学生能在较短的时间内实现学科交叉, 提高竞争力。同时鼓励学生选修合同法、物权法、商标法、法律文书写作等法律课程, 及其他理工医农等技术科目。

3 教学内容

3.1《知识产权概论》是整个教学体系中的基础, 内容包括知识产权基本知识, 专利法、商标法、版权法。

3.2《实用专利基础知识》是知识产权教学体系中的专业课, 主要目的是培养学生的专利意识, 培养其创新能力。

并通过实践环节帮助学生掌握专利申请、保护等技能。内容包括:专利制度概述, 专利权客体、主体, 专利权的内容, 专利侵权及法律责任, 专利申请与审查。

3.3《专利文献检索》是一门实用性很强的课程。

通过该门课程的教授, 使学生掌握系统地查找专利文献的技能, 对将来从事研究非常重要。内容包括:专利文献概述, 国际专利分类法, 中国专利公报和光盘的检索, 因特网上的中国专利检索, 美国、欧洲日本等国的专利检索等。

3.4《专利代理实务》课程开在《实用专利基础知识》之后。

内容包括:基础概念, 撰写专利申请文件的代理, 专利审查程序中的代理, 复审、无效宣告、行政复议程序中的代理, 专利诉讼中的代理等。

4 教学方式

4.1 多媒体理论教学。知识产权教学涉及大量法律法规原文, 专利图片和文件, 用课件制作使学生直观了解非常重要。

4.2 案例教学。

在理科生中教授知识产权, 通过案例教学增强学生对该门课程的兴趣, 培养学生不仅从技术角度, 而且从法律、经济学、管理学的角度去分析问题, 解决问题的能力, 对丰富学生的知识, 促使多学科思维的碰撞有很大的益处。

4.3 网上教学。

充分发挥网络的平台作用, 制作网络课件供学生和知识产权爱好者自学, 实现资源最大程度的共享。并且还可以将课堂作业、练习题、答案等公布在网上, 在网上开展论坛、答疑等活动, 充分利用网络提高教学密度和教学质量, 加强老师和学生之间的沟通。

5 注意问题

5.1 教师。

开课教师的素质非常关键。一般来说, 具有一定技术背景和法律知识的老师更能胜任既定的教学任务, 因此学校应有计划地培养技术和法律交叉结合的师资。另外多渠道聘请校外人士充实讲台, 通过主讲或讲座形式, 使学生多角度地学习。

5.2 教材。

产权的若干法律问题 篇8

关键词：公办高校,产权制度,改革与完善措施

1. 引言

新中国成立以来, 我国的高等教育在经济落后、教育底子薄弱的基础上, 不断探索改革, 在办学规模、教育实力、教学质量等方面有了长足的发展, 在科学研究、人才培养、文化发展、社会建设方面扮演着日益重要的角色。自1998年底教育部制订《面向21世纪教育振兴行动计划》, 1999年6月13日中共中央、国务院下发《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》确立我国高校扩招的政策以来, 我国高等教育取得了飞跃式的发展, 已经成为世界上高等教育规模最大的国家。

与此同时, 高校的发展面临着诸如办学目的模糊, 教育质量下降等问题。越来越多的学者认为, 学校能否实现健康持续发展, 并非取决于举办者或投资者的个人能力, 而是取决于其自身适应社会发展的制度能力。这种制度能力, 就是由产权制度、组织制度和管理制度构成的现代学校制度。其中, 高校产权制度的成熟与否是判断一个国家高等教育的成熟程度的一个非常重要的指标。实现“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度, 是高校建立现代学校制度、实现健康持续发展的基础和保障。

产权包括财产所有权和由其派生出来的一系列权力, 现代产权制度具有三大基本特征:产权结构的多元化、权责的有限性和经济组织治理的法人性。

教育产权没有统一的概念定义, 学术界广泛采用的观点有三种: (1) 教育产权就是拥有已举办的教育机构的财产的权利; (2) 狭义的教育产权就是学校产权, 广义的教育产权则还应该包括劳动力产权; (3) 所谓经济学意义上的教育产权是指教育产业的参与者对稀缺的教育资源及其经营收益各自享有的包括物权和人身权在内的排他性权利集合。教育产权可以表现为物的产权, 如大学的用地、建筑物、仪器设备等固定资产等, 以及无形资产的产权, 如学校的声誉、知名度, 相关专利发明, 以及劳务产权。教育产权是一组权利组成的权利束, 包括对教育财产的狭义的所有权或归属权、占有权、使用权、收益权及处分权在内的权利集合。教育产权制度就是制度化的教育产权或者对教育产权的制度化, 是以教育产权为依托, 对教育活动中的各种财产关系进行合理有效的组织、调节的制度安排。

当前, 公办高校在我国的高等教育中仍占有绝对的主导地位, 其无论在数量还是办学规模上, 都已经形成了庞大的办学体系。20世纪90年代中期以来, 公办高校投资主体向多元化发展, 但是与之相适应的现代产权制度并未建立起来。比如, 尽管公办高校的投资者趋于多元化, 但其产权所有者仍虚置, 高校本身并不是独立法人财产权主体。这使得高校缺乏基本的产权制度的激励和约束功能, 严重影响了其在社会中发挥最大的职能和效用。因此, 研究当下我国公办高校的产权制度, 分析其现存的问题, 探讨合理的产权机制改革方式和完善措施, 具有非常重要的现实意义。

2. 我国高等教育产权制度现状与存在的问题

我国现有的高等学校的产权制度是脱胎于计划经济体制的一种公有产权制度安排, 存在办学效率低下、资源利用率低等弊端。就制度本身而言, 我国现有的高等学校的产权制度存在许多缺陷, 主要有以下几点。

(1) 产权不清晰, 经营权, 收益权分离导致产权的激励约束机制失效。

对于我国而言, 高校的产权制度是国家所有、社会共有、集体负责, 但是现实中是由受国家委托的学校经营管理者对学校实施具体经营, 部分高校管理者不顾办学效益、随意决策、盲目决策, 造成高校权利滥用的现象。由于学校经营的盈亏不影响学校经营者的所得, 经营者只是接受委托管理, 不是学校利润的直接占有者, 不能分享学校财产的剩余权, 公办高校产权的权能和利益不能很好地对等起来, 管理者缺乏办好学校的持久动力。因此, 产权制度的激励机制就很难对学校经营者发挥作用。

(2) 高校行政干预过多, 教育机构行政化。

由于公办高校的最终所有者是政府, 因此在当前的中国, 大学实际上是一个庞大的行政系统。操纵这一系统的是行政命令和指令性计划, 因此其先天地排斥市场选择, 而是根据其所处的行政层次来配置相应的教育资源。高校行政化导致办公效率低下, 教育、管理资源配置扭曲, 导致高校办事效率低下、官僚化严重, 大大降低了高素质管理者的积极性。同时, 高等教育体制行政化导致对教师和普通教职工的轻视, 严重影响了教师对教学工作的态度, 出现了重科研轻教学的现象。

(3) 人力资本产权不清, 高校人才大量流失。

人力资本的产权, 是指对人力资本拥有和可以实施一定权力或权利, 包括人力资本的所有权、经营权、使用权和支配权, 是人们经济关系的反映。我国现有的高校行政体系决定高校的人力资本产权为组织所拥有, 人力资本的自由流动也受到了极大的限制。在计划经济的制度安排下, 人力资本产权不清或者是“残缺”, 教职工的积极性得不到提升, 使得高校人力资本更具有趋利性和流动性。

3. 公办高校产权制度改革与完善措施

公办学校在产权制度上存在的突出问题使其成为教育经济领域许多专家研究的热点问题。针对这一问题, 专家学者们提出了许多重要的改革方法和建议。本文对学界的研究成果进行总结归纳, 将其分为三个主要的改革方向。

(1) 明晰产权归属, 建立股份制高校。

产权制度的核心内容就是产权清晰, 能否保证产权清晰, 是现代高等教育产权制度与我国传统产权制度的根本区别。我国教育效率低下, 主要是由教育产权不清晰和制度缺陷造成的。要进行制度变革, 首先必须实行教育产权变革。针对中国高校的产权结构现状, 要建立现代高等教育产权制度, 实现公办高校股份制改革是高校产权体制改革的关键。

建立股份制高校的目的就是建立以市场为导向的多元化的教育投资机制, 改变政府对大学的直接控制, 建立大学的法人独立地位 (陈彬, 2006) 。中国公办高校股份制改革的主要内容包括以下几个方面。

(1) 完善内部治理结构

股份制高校的管理系统包括以下几个部分:股东大会、董事会、监事会、股份有限公司和学校法人。由监督董事会运作, 对全体股东负责;而学校法人主要是负责具体的教学教务管理。

(2) 收益分配方面的调节

在办学收益分配环节方面, 股东可以提取一定的股息, 这是一种现金形式的直接回报方式;另外, 根据办学效益的好坏、学校积累的多少, 按照股东持股的比例进行股权摊分, 但不可以以现金形式拿走, 只是一种所有权与经营权分离的财产。

(2) 建立有效的人力资本产权制度。

建立健全高校人力资本产权的保障机制是建立人力资本产权制度的基础。赵普光 (2008) 认为, 首先必须在法律方面对高校人力资本进行保护:在维护高校人力资本主体的利益同时也要规范高校人力资本产权的运行, 刺激产权交易。其次, 要在人力资源产权进行交易的过程中订立相应的契约, 降低交易中的不确定性和风险。最后, 由于高校人力资本投资较高, 因此其面临的不确定性也相对较大。

同时需要加快人事制度和收入方面的相关改革, 为高校教师人力资本产权改革创造良好的制度环境。根据马斯洛的需求层次理论, 当人的物质需求都得到满足时, 精神方面的激励就显得尤为重要, 而我国的教师收入一直处于相对的低水平状态, 因此提高高等学校教师的收入水平, 建立相应的考评激励机制, 激励与约束并存是非常必要的。

加快人事制度和收入方面的相关改革, 能实现高校所有权与管理权的分离, 为高校教师人力资本产权改革创造良好的制度环境。

(3) 公办高校实行“转制”, 实现产权变革。

从产权的角度讲, 公办高校“转制”的实质是从公有产权向非公有产权的变革, 其目的是为了提高办学效率, 让学校真正成为教育市场的法人实体和竞争主体, 使稀缺的高等教育资源得到有效的利用。公办院校“转制”主要包括以下管理机制和经费筹措机制。

从宏观上来说, 私立高校办学效率普遍高于公办学校, 因此“转制”有利于改善公办学校的低效率, 缓解高等教育经费供求竞争的矛盾, 同时也有利于推进高等教育体制多元化的教育体制改革进程, 有利于促进公办教育和民办教育的协调发展。

高校教育转制的方向主要有:国有民营, 即学校的产权仍属于国家, 由企业组织、社会团体或私人来维持学校的日常经营管理;民有民营, 即公办高校整体被收购, 成为一所适度营利的营利性高校;混合型, 即部分公办高校转为一种办学主体与投资主体高度混合的高校, 包括建立独立学院, 私营机构收购改造公办高校某个学院, 以及前文所述的建立股份制合作高校。

4. 结语

产权的若干法律问题 篇9

由于虚拟产权式商铺是一种特殊的房产模式,各商铺的物权属性究竟如何,学界主要有三种不同的看法。

1.1建筑物区分所有权说

数人区分建筑物而各有其一部分的情况, 构成建筑物区分所有,区分之方式有横有纵以及横纵结合。建筑物区分所有权包含三个要素, 即专有部分所有权、共有部分所有权以及因共同关系所产生的成员权。因此,所谓建筑物区分所有权,是指多个业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。此三项权利中,以专有部分所有权为主导,是其他两种权利的基础,而成立专有部分所有权关键在于对专有部分的认定。故要判断虚拟产权式商铺模式中的权利类型是否属于建筑物区分所有, 首先要判断被分割成一个个小面积的商铺能否成为专有部分。

专有部分,指区分建筑物内有独立构造、能独立使用的建筑物的某一单元部分,要成为区分建筑物的专有部分,应当满足以下两项条件。 第一,必须具有构造上的独立性,指各个专有部分之间,应当在构造上能区分彼此之间的界限和范围。第二,必须具有使用上的独立性,指建筑物被区分的各部分,具有能独立满足一般生活目的的功能。具体表现为:一方面,该部分能单独使用,有独立门户与公共走廊或公共楼梯等公共设施相通,否则不得成为区分所有权的客体;另一方面,该部分具有独立的经济效用, 与一般建筑物一样可用于居住、办公或经商诸用途。笔者对此持赞同观点。专有部分是区分建筑物的核心部分,共有部分是将建筑物划分为一个个专有部分而形成的,两者缺一不可。反观虚拟产权式商铺,虽然其实际上分属于多个不同的所有者,但其不具有构造上的独立性,且亦不具有使用上的独立性,他们是被作为一个整体来使用和发挥作用的,面积概念上的分割始终不是实体分割,因此笔者认为虚拟产权式商铺的权利类型并非建筑物区分所有权。

有学者提出,虚拟产权式商铺的产权是一种特殊的建筑物区分所有权,且主张“只要是建筑物各区分部分之间没有明显遮蔽性,在建筑物特定用途下而具有独立性,都可成立建筑物区分所有权”。笔者认为,虽然因概念分割而形成的一个个产权式商铺具有一定程度上的独立性,但不应将这种独立性无限放大。不论如何发展,其亦不能被扩大到等同于实体分割使用。

1.2相邻权说

依相邻权形成的是不动产相邻关系,指相互毗连或邻近的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时,因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。其本质上是对不动产所有权的限制。

相邻关系的产生应当具备两个条件。其一是不动产须相邻:相邻关系仅涉及不动产权利人, 与动产权利人无关。相邻不动产包括相邻土地及其他建筑物、构筑物及其附属物。相邻包括直接毗邻和间接毗邻。间接毗邻情形,以不动产占有、 使用方面存在影响为限。其二是相邻关系的主体为不动产权利人:在我国,土地属于国家与集体所有,国家、集体通过出让合同、承包合同等方式将用益权能让渡给第三人,第三人因此成为使用权人。所以,不动产权利人包括所有权人、 土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等不动产物权人。

相邻关系以不动产权利人的容忍义务为主要内容,尽管其就相对方的角度而言属于一种权利,即相邻权,但相邻关系主要强调的是不动产权利人应有的容忍义务。

按上文中相邻关系的构成要件分析,似乎虚拟产权式商铺是符合的,但我们应当注意产权式商铺模式的特殊性。各产权式商铺的购买者并不对自己所购买的商铺进行直接占有使用, 而是由经营商对商场整体进行使用,这是产权式商铺模式在运作方式上的要求。这样就导致不会有各个所有人进行各自经营的情况,也就根本不存在商铺之间相不相邻的问题,更不用提因商铺相邻使得各商铺所有人由于法律规定而要为其他商铺所有人使用商铺便利对自己商铺的权利进行主动受限的问题了。因此,虽然每个产权式商铺可被视为不动产分割出售,但由于其未进行物理意义上的分割而不能完全等同于真正意义上的不动产,故完整意义上的不动产中存在的问题或关系并不一定都会出现在虚拟产权式商铺模式中,相邻关系即为典型例子。笔者认为,虚拟产权式商铺中的权利不属于相邻权,权利类型的性质也就不适用相邻关系理论。

1.3共有权说

共有是指两个以上民事主体对某物共同享有所有权的状态,具有如下特征:第一,共有的主体是两个或两个以上。第二,共有的客体是一个物,也可以是多个物。《物权法》第九十三、 九十四条规定,共有包括按份共有和共同共有。按份共有是指数人依自己的份额对共有财产分享权利、分担义务;各共有人享有的权利对应的是应有“份额”。按份共有权人的份额是抽象的, 而非指共有物具体的或实体的部分,“只是确定各共有人行使权利的比例或者范围而已”。共同共有权是指数人依法律规定或合同约定而形成某一共同关系,基于该共同关系而共同享有的所有权。其发生的基础是共同关系的存在,具体包括夫妻关系、家庭共同生活关系、合伙关系以及继承关系,基于这些关系才能产生共同共有关系。

按份共有和共同共有具有如下四点区别。第一,产生原因不同。共同共有必须存在共同关系这个基础,而前者则无此要求。第二,权利享有和义务承担不同。共同共有人的权利及于共有物的全部并非某一部分,各共有人享有的权利和承担的义务是相同的,而按份共有人则是根据应有份额来享有权利和承担义务。第三,共有期间的分割限制不同。共同共有人在共有关系存续期间不得请求分割共有物,但前者除非特别约定,否则共有人有分割请求权。第四,对共有物的处分原则不同。共同共有中要对共有物处分和进行重大修缮的话,一般要经全体共有人同意, 而前者只需2/3以上共有人同意即可对共有物进行处分和重大修缮。

由于共同共有关系要求以共同关系为基础, 虚拟产权式商铺各所有人之间显然不具有上述共同共有关系。那是否属于按份共有呢?笔者认为,虚拟产权式商铺权利性质属于按份共有,因为商场作为一个整体,却有两个以上的所有权人,且各产权人依投资多寡来享益相应比例。或许有人会说,按份共有人享有的份额只是观念上对共有物整体的划分,各共有人的权利是及于共有物整体的,并非只针对其中的某一部分; 而实践中,虚拟产权式商铺在销售给投资者时都会说明位于商场的某个位置,此点与按份共有的本质内涵不符,应透过现象看本质。

事实上,对于同一商场而言,购买哪个位置的商铺并不重要,只要投入的购房款相同,投资收益就相同。开发商销售商铺时,同一商场的价格是相同的,并不按商铺所处位置之不同而异, 故其并不关心商铺的具体位置。另外,投资者不能私自经营也不能私自委托别人经营商铺,故对商铺的具体位置不会作出要求。多数情况下开发商或经营商并不对商场作物理上的分割,即便作分割,也是出于经营之需,租赁业务管理公司亦并不把每个商铺所获收益发给该商铺所有者,而是将整个商场的收益依业主投资额多少分配给各投资者。因此,如果某个商铺的所有者依合同上标注的编号和位置,占有、使用所购商铺的话, 不仅违反合同原意,也可能侵犯其他铺主利益, 破坏了商城整体经营的商业价值。如果签约时就知商铺允许独立经营,位置偏僻的商铺将难以卖出,虚拟产权式的商铺将不可能销售下去。由此, 应当认为,虚拟产权式商铺买卖合同中约定的商铺位置只是一个虚拟符号,不具实质意义,各商铺投资者仅依自己所占份额的大小来获取收益。

由此可见,虚拟产权式商铺各所有者之间的关系,应认定为按份共有关系。

2虚拟产权式商铺权属登记的现实困境

由于虚拟产权式商铺属于不动产,只有经过登记,获得国家认可,才能受到法律保护。但因虚拟产权式商铺的特殊性( 产权式商业物业中各个铺位之间并无传统意义上的分割墙壁), 我国现行法律并未对虚拟产权式商铺的产权登记做出明确而详细的规定,而各个地方管理部门的做法也不尽相同。诸如北京、南京、长沙等地规定虚拟产权式商铺可予登记,而上海、深圳、合肥等城市则禁止对此进行登记。

缺乏统一的立法指导,往往会令虚拟产权式商铺失去很多潜在的中小投资者,而多地禁止登记的做法,严重挫伤了中小投资者投资商铺的积极性。因不给购房者颁发所购商铺物业的产证则必然导致中小投资者对商铺的产权无法得到法律的有效认定和保护。如果其权利受损,甚至在不能取得商铺房产共有权证书的情况下,中小投资者只能依据普通房屋买卖合同向开发商主张自己的债权而非物权。按照民法理论,在一般情况下,物权优先于债权而受保护;基于物权保护优于债权保护的原理,法律对投资者根据房屋买卖合同所享有的债权保护力度没有对经登记后产生的物权保护力度大。这种危及投资人投资安全的潜在风险状态,无疑使中小投资者的投资欲求降低,损害了虚拟产权式商铺的经营发展。

在许多产权式商业物业问题的法律纠纷中, 案件双方争议的焦点就在于铺位户主对该商场相应经营场地所有权之性质以及是否具有独立完整所有权的问题,其核心即为投资者能否获取铺位的所有权。

所有权作为物权的一种,其客体范围一定在物权的客体范围之内,即在物权法规定的“物” 这一范围之内,故产权式商铺的投资者能否取得商铺所有权,关键在于商铺是否属于物权法上的“物”。《物权法》第二条规定,本法所称物, 包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。表明物包括动产、不动产以及法律法规规定的特定权利。商铺显然非动产,也非法律法规规定的特定权利,其唯一可能隶属的范围就是不动产。其实,在实践中,开发商是将商铺作为房屋或类似于房屋的不动产来销售的。那么房屋所有权的客体是什么?包不包括虚拟产权式商铺这种特殊的形式呢?

房屋所有权的客体只能是作为整体的房屋。 接着来看商铺是否属于这一范畴。通常认为,房屋是供人们使用的、有着固定空间的建筑物;这种固定空间通常都以砖瓦等材料形成,至少也会用木板等实体材料进行彼此的隔断。而产权式商铺有概念分割和实体分割两种,对于实体型商铺,其以木板或玻璃等隔开,可形成固定的空间,符合房屋的核心要义,可成为所有权的客体。 但我国绝大多数产权式商铺系采取概念分割的虚拟产权式商铺,这种商铺的四至确实没有墙体或其他分隔物体,但整栋房屋则有完整的墙体,笔者认为它仍然应视作为“房屋”。

我们不妨再从所有权的本质试作分析。所有权作为物权的一种,其符合“一物一权”的基本物权法原则,因此一个所有权对应一个物,这个物应当具有可独立于它物、可被从它物中区分开来的特性。这便是独立性要求,即所有权的客体应当具有独立性特点。那么虚拟产权式商铺是否具有这种独立性呢?

“一个物具有物理上的独立性,固然可以作为独立物而存在,但如果不具有物理上的独立性,也可以交易上的观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。”这揭示了拥有独立性的物所应具有的使用上、观念上和法律上的三项独立属性。首先,使用上的独立性是指事物即使在物理上与其他物互相连接但在使用时可将其划分为若干部分而成单独的交易对象, 也不妨碍其成为独立物,并单独成为物权的客体。我国虚拟产权式商铺中,绝大多数的情况是: 每个投资者的商铺与其他人的商铺在物理结构上是相互连接的,虽每个人的商铺不可能离开他人的商铺而独立存在,但就产权式商铺的特定商业功能来说,各个商铺可独立的占有、使用、 转让其摊位,其具使用上的独立性。其次,观念上的独立性是可以在实践中渐渐形成的。虚拟产权式商铺模式是对一个商场整体进行分割,然后将分割出来的小面积出售给不同的投资者所有。在欧美等发达国家,经过几十年的成功实践, 这种模式的使用观念已经形成,产权式商铺的分割出售得到认可,那么其也就具有了观念上的使用独立性。虚拟产权式商铺是在上世纪90年代传入我国,发展至今虽只有短短十几年的时间,也出现了诸多问题,但这并不妨碍人们对这种将整体进行面积分割出售模式的承认。在实践中,人们接受这种新的房地产营销模式作为一种投资渠道。我国多地出现的“产权式商铺热” 也证明了人们观念上的认可。最后,法律上的独立性是以法律规定为标准的,即法律通过直接规定或者间接反推等方式表明某物具有独立性, 最典型的方式就是规定可以进行登记。对此,我国各地在产权式商铺引进之初基本是持准予登记的态度,但后来随着该模式在实践中产生较为严重的问题而逐渐转为禁止的态度了,但这不能说明产权式商铺不具有法律上的独立性, 反而说明了其可以具有法律上的独立性之本质。

根据上述分析,虚拟产权式商铺具有法律上的独立性,符合所有权客体的本质要求;换句话说,虚拟产权式商铺可以成为所有权的客体。 但正如上文所说,在我国实践中,许多地方法律规范禁止对单个虚拟产权式商铺的产权进行登记,如果不准予登记,投资者对产权式商铺的权利就不属于法律上认可的所有权,这就产生了理论和实践的矛盾,使得投资者处于一个十分尴尬的境地,不仅所期待的收益无所依附,甚至连投资利益都无从保障。

3解决虚拟产权式商铺权属登记问题的措施

为适应近年商业物业的发展形势,针对实践中存在的问题,笔者提出如下法律上和具体运作上的建议。

第一,健全虚拟产权式商铺的相应立法。其一,在相应民事法律邻域,应明确产权式商铺的物权属性;其二,修改现行《房屋登记办法》有关条款和调整各地相应实施细则,统一确定产权式商业物业的登记方法,以便切实保护中小投资者的利益,让中小投资者可依其各自的投资比例和份额获取投资收益。

第二,允许分割销售。在符合国家有关法律法规规定的条件下,允许房地产企业分割销售四周有明显界限的商业设施。

第三,加强对分割销售活动的全程监管。可以规定商业设施分割销售时应制定详细的预售销售方案。

第四,可采用“抽象分割”方式确认商铺构造独立性。比如,可以规定,商业设施分割既可采用实体墙进行分割亦可在室内装修结束后采取在地面嵌入铜条或使用其他适宜方式进行分割。以此认可划线分割商铺构造上的独立性,清除“虚拟产权式商铺”登记问题上的理论障碍。